明知他人利用信息网络实施犯罪，但不知道是实施诈骗，为其犯罪提供技术支持，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，不以诈骗的共同犯罪论处。

【基本案情】

李某等人设立深圳市W商务有限公司，雇请他人开发了一款包含大量色情视频的APP手机软件。该款APP是一款用经过剪辑处理的以淫秽短视频为内容，向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。

2017年4月1日，被告人肖某最后入职公司，负责电脑、网络、服务器的配置及运营维护。公诉机关指控肖某等人犯诈骗罪。

【裁判观点】

法院认为，被告人肖某入职涉案公司后，负责电脑、网络、服务器的配置及运营维护，其供认黎某、吴某、朱某三人是负责色情视频和图片的编辑这方面的工作，其看到过；而被告人肖某作为一名电脑、网络方面的技术人员，当看到公司的其他技术人员负责编辑色情视频和图片，其应该知道公司可能利用信息网络实施犯罪，仍继续为公司负责电脑、网络、服务器的配置及运营维护，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

本案没有证据证实被告人肖某明知公司开发涉案APP并把上述色情视频和图片放在APP中进行推广，也没有证据证实被告人肖某明知李某等人利用上述APP骗取用户充值资金，故被告人肖某不应以诈骗罪或传播淫秽物品牟利罪的共犯论处。

【法律简析】

《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

本案中，肖某与负责色情视频和图片编辑的员工一起工作，也看到有同事负责色情视频和图片的编辑这方面的工作，肖某作为公司负责电脑、网络、服务器的配置及运营维护的员工，根据其认知能力，可以认定肖某应该知道公司可能从事犯罪活动。

但是，肖某刚进公司工作还没到一个月，还在试用期，其工作也未包括涉案APP的维护和推广，虽然看到有同事负责色情视频和图片的编辑这方面的工作，但一般人都不会想到这与诈骗有关，也没有证据证实被告人肖某明知李某等人利用上述APP骗取用户充值资金。

在无法认定肖某明知李某等人利用上述APP骗取用户充值资金的情况下，无法认定肖某有诈骗的共同故意，因此其帮助行为不能以诈骗的共同犯罪论处，只能以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

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