随着网店的兴起及普及，港药的销售也从传统的实体港货店转移到淘宝网店。销售的港药，如果是应当经批准而未批准进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处，将可能涉嫌销售假药罪。

销售应当经批准而未批准进口的港药，如果数额“少量”，不构成犯罪（详见文章《销售假药案件的一种无罪辩护思路》），如果达到追诉标准，就要考虑罪轻辩护。在做罪轻辩护时，涉案金额的认定及对被告人如何量刑是两个非常值得关注的问题。

涉案金额的认定

在销售假药案件中，涉案金额直接涉及定罪量刑。在网店销售假药案件中，涉案金额的认定，是一个既简单又复杂的问题。一方面，根据网店的销售记录就可以轻易统计销售金额；另一方面，网店销售记录常常会存在涉案港药之外的物品销售记录和刷单的问题。司法实践中，销售记录中不能认定为涉案金额的部分，常见的有两类：

一、销售记录中未被认定为销售涉案港药的金额可以剔除。在网店销售中，网店销售的物品往往不止涉案港药，只有被确定为销售涉案港药的金额才可以认定。以深圳罗湖区法院（2019）粤0303刑初90号案件为例，被告人销售记录中的“金波士星加坡鸿威降龙十八虎腰蛇颈椎坐骨痛特灵油”，由于公安机关既没有在现场查获，更没有经过送检程序认定为假药，虽有销售记录，但是没有被法院认定，被从公诉机关指控的金额中剔除。

二、不能排除刷单可能的金额可以剔除。为了规避电商平台的打击，网店刷单往往采用隐蔽的方式，以免因为留下蛛丝马迹被电商平台发现，因此被告人在提出存在刷单的辩解时，往往是难以举证证明的。在司法实践中，有些法院往往会以被告人没有提供证据证明存在刷单而不予采纳被告人的辩解，只有一些法院会根据经验法则来认定。比如深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306刑初3497号案件中，在被告人提出存在刷单时，法院认为，被告人所销售药品的售价均在几十元不等，从“黄道益堂店”和“万宁店”淘宝网店的销售记录可知，每单销售金额均在五六十元左右，没有大的金额，被告人经营网店时间仅有几个月，销售记录达462466.97元，在没有其他证据相佐证的情况下，无法排除销售记录中存在刷单的合理怀疑，因此对于公诉机关指控的涉案金额为462466.97元不予认定，认定销售金额为31636.5元。

对被告人如何量刑

对被告人如何量刑，主要是如何适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定。根据该规定，销售金额五十万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”，法定刑在十年以上有期徒刑至死刑。目前可以查到的大量刑事判决书显示，如果销售金额达到五十万以上，被告人没有法定的减轻情节的，法院往往都会判处被告人十年有期徒刑，不过也有个别判决书持不同观点，如深圳罗湖区法院2018年5月8日的（2017）粤0303刑初2325号刑事判决书。

该案被告人在网店销售应当经批准而未批准进口的港药，涉案金额1,577,516.95元。法院认为，被告人销售的药品是用于外敷的港药，没有证据证明对人体有危害，与一般的假药有本质的区别，社会危害性较轻，目前并没有证据证明使用者在身体上有伤害，判处十年以上有期徒刑明显过重，应在法定刑以下判处刑罚，结合被告人的具体犯罪情节及悔罪态度，对其适用缓刑也不致对所在社区造成不良影响，可对其适用缓刑。因此，判决被告人犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。

笔者对罗湖法院的上述判决持肯定态度，因为该判决才符合罪刑相适应原则。《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。因此，对于销售应当经批准而未批准进口的港药的，在量刑时应该综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应当经批准而未批准进口的港药，按假药论处。此处的“假药”，与一般的假药有本质的区别。销售按假药论处的港药，行为的社会危害性，远低于销售一般的假药的社会危害性，如果不加区分，机械适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项的规定，唯数额论，就会出现罪刑不适应的情况。

行文至此，笔者不由得想起那些一次又一次引起舆论关注的仿真枪案（如天津大妈摆射击摊案），这些案件的量刑也曾经因为机械适用司法解释的规定，唯数量论，畸重的量刑一次又一次引起争议，最终在最高院出台相关批复后得以解决。对于销售应当经批准而未批准进口的港药案件的量刑，也有待最高院出台相关司法批复予以规范。