销售假药，首先违反了关于药品管理的行政法规，进而违反了刑法规范，具有行政违法和刑事违法双重属性。破坏药品监管秩序的行为具有行政违法性，但只有上述行为可能危害到消费者的身体健康和生命安全时，才具有刑事处罚的必要。虽然具有行政违法性，但是情节显著轻微，危害不大的行为，可以适用刑法第十三条的“但书”，不作为犯罪处理。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释十一条第二款规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是无罪。” 根据广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅联签并下发的《关于办理销售假药刑事案件适用法律有关问题的座谈会纪要》的规定，销售根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售未经批准进口的国外、境外药品，非法经营数额不满三万元或者违法所得数额不满五千元的，可以认定属于上述规定的“少量”。

典型案例

为帮助读者朋友们了解笔者总结的上述无罪辩护思路，笔者选择了两起二审改判无罪的销售假药案件，供读者朋友们参考。

案例一：佛山中级法院（2016）粤06刑终31号

[一审观点]

顺德法院认定，王某以牟利为目的，在自己经营的位于佛山市顺德区伦教北海大道北美一佳便利店销售美国黑金等壮*阳药品。。2015年10月23日，伦教派出所民警对上述便利店进行检查，查获本能、美国黑金等9个品种共24盒壮*阳类药品。经鉴定，上述产品的外在特征符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定的药品定义，且未取得相关的药品批准证明文件，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项规定，应按假药论处。顺德法院认为王某构成销售假药罪。一审后，王某提出上诉。

[二审观点]

佛山中院对顺德法院查明的事实予以认定，但认为，首先，本案查获的产品，未经鉴定是否含有药品成分。本案没有证据证明造成他人伤害后果或者延误诊治。其次，本案查获的24盒产品，不论从上诉人王某的供述（供述称进货价总共800元左右，已售出部分产品利润200元左右）反映，还是根据日常经验判断，都应属于少量。再次，上诉人王某归案后如实供述案件事实，认错态度好。最后，刑罚是所有法律处置方法中最为严厉的一种，它是与犯罪行为严重的社会危害程度相适应的。本案中上诉人王某的行为情节显著轻微，危害不大，不足以动用刑罚惩处。适用刑法第十三条的规定，改判王某无罪。

案例二：（2015）深中法刑二终字第423号

[一审观点]

龙岗法院查明，被告人吕某某在深圳市龙岗区南湾街道沙湾樟树布樟富北路×号、沙湾吉厦东门头路×号及沙湾厦村沙湾路×号投资经营了三家“××便利店”，在三家店内销售从香港购进的药品，并安排被告人李某某担任沙湾樟树布樟富北路×号和沙湾吉厦东门头路×号的店长，安排被告人廖某某担任沙湾厦村沙湾路×号的店长。被告人李某某、廖某某负责该便利店的员工管理及药品的进货与销售。经深圳市药品监督管理局龙岗分局认定，公安机关在店内查获的药品均属于未经批准进口的药品，应按假药论处。龙岗法院认为，被告人吕某某、李某某、廖某某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。

[二审观点]

深圳中级法院对龙岗法院查明的事实予以确认，但认为，吕某某、李某某、廖某某实施销售国外、境外药品的行为，且因所销售的国外、境外药品系未经批准进口的药品，因而涉案药品应按假药论处。但，因上诉人吕某某、李某某、廖某某只是少量销售国外、境外药品，且没有证据证明其销售行为造成他人伤害后果或者延误诊治，因而上诉人吕某某、李某某、廖某某销售假药行为危害不大，尚不具有严重的社会危害性，其违法情节亦属显著轻微。故，依法不应认定上诉人吕某某、李某某、廖某某销售少量未经批准进口的国外、境外药品的行为是犯罪行为。原审判决认定吕某某、李某某、廖某某的行为已构成销售假药罪系对法律适用不当所致，故而应予纠正。适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条第二款之规定，改判三名上诉人吕某某、李某某、廖某某无罪。