司法实践中，员工窃取公司财物的案件并不少见，尤其在制造、销售企业中，笔者近期也在深圳市处理一起工程师窃取车间设备零配件的案件。此类案件，定盗窃还是职务侵占，追诉标准差异很大，以珠三角地区为例，盗窃罪的追诉标准是3千元，职务侵占罪的追诉标准是6万元。

一、盗窃罪与职务侵占罪的区分

职务侵占中的“将本单位财物非法占为己有”的行为，主要包括侵吞、窃取和骗取三种类型。窃取型非法占有，是指行为人采取秘密窃取的方式，非法占有本单位财物的行为。在窃取型非法占有的案件中，是定盗窃还是定职务侵占？取决于行为人是否利用了职务上的便利，如果利用了职务上的便利，那么以职务侵占罪定罪处罚，否则，以盗窃罪定罪处罚。

在最高人民法院（2018）最高法刑申55号案件中，最高人民法院对原审认定的孟某窃取本单位电修车间配电室内的钢管等物品的事实予以确认，认为，孟某属于利用工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财物，并不属于刑法第271条中的“利用职务的便利”，故孟某的行为构成盗窃罪，而不是职务侵占行为。

在四川省高级人民法院（2015）川刑提字第2号案件中（一审法院定盗窃罪，检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，二审法院改判无罪（定性职务侵占，但数额未达到追诉标准），省检察院以定性错误为由，按审判监督程序提出抗诉，四川省高级人民法院提审，裁定维持二审判决），四川省高级人民法院在阐述裁判理由时指出，区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。本案中对原审被告人杨某如何定性，关键在于其是否具有“利用职务上的便利”的构成要件。

在广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙刑初字第1857号案件中，法院认定，被告人雷某1（公司车间主管），被告人刘某、雷某2（公司车间物料员），趁下班之机将公司车间内使用剩余的锡膏藏匿在身上，通过公司安检门离开。法院认为，三名被告人系利用工作便利非法窃取公司财物，而非利用职务便利，构成盗窃罪，不采纳构成职务侵占罪的辩护意见。广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03刑终473号裁定书维持一审判决。

二、如何认定“利用职务的便利”

在四川省高级人民法院（2015）川刑提字第2号案件中，四川省高级人民法院在阐述裁判理由时指出，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用自己在单位担任的职务所形成的主管、保管或者经手本单位财物的权力。

在司法实践中，如何认定“利用职务的便利”？主要看行为人对窃取的财物是否有主管、管理、经手的权力，如果没有，那么就不存在利用职务的便利，不构成职务侵占，而构成盗窃。

在最高人民法院（2018）最高法刑申55号案件中，最高人民法院认为，案发时孟某系本单位普通工人，不具有对电修车间配电室内财物有主管、管理、经手的权力，孟某仅仅是因为自身维修电力的工作需要保管有配电室的钥匙并熟悉本单位环境，属于利用工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财物，不属于刑法第271条中的“利用职务的便利”，因此孟某的行为构成盗窃罪，而不是职务侵占行为。

在广东省台山市法院（2019）粤0781刑初14号案件中，台山人民法院查明，被告人刘某有四次盗窃本单位财物的行为。台山人民法院认为，刘某实施的盗窃中有三次，刘某没有管理、保管、处理、运送涉案财物的职务便利，故该三次行为应该定性为盗窃，而不应定性为职务侵占；有一次，既利用了刘某的职务便利，又利用了同案人的职务便利，故该次行为应该定性为职务侵占，因该次职务侵占行为的犯罪数额尚未达到追诉标准，故不作为犯罪处理。

在广东省深圳市宝安区法院（2012）深宝法刑初字第4589号案件中，宝安区法院认定，被告人彭某趁公司无人之机，用两部人货车将所在公司四件钢材拉到观澜街道一废品收购站销赃。法院认为，被告人不负责涉案赃物的生产、保管，没有职务的便利。因此被告人的行为构成盗窃罪，不采纳被告人关于其行为构成职务侵占罪的辩解。在广东省深圳市宝安区人民法院（2O14）深宝法龙刑初字第983号案件、（2014）深宝法光刑初字第379号中，宝安区法院也持类似观点。