在司法实践中，为实施信息网络犯罪的犯罪分子提供银行卡的，根据具体案情的不同，既可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，也可能构成诈骗罪（共犯）。如何界定两罪在涉“两卡”案件中的界限，这是本文拟讨论的问题。
一
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号）第三条第（五）项第4目，明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的；
第四条第（三）项第1目，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的。
二
最高人民法院刑事审判庭第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月22日联合下发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》第五条规定，为实施信息网络犯罪的犯罪分子提供银行卡的，存在准确界定诈骗罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪两个罪名之间界限的问题。
应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。以信用卡为例：（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。（2）行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。
参考上述规定[1]，在主观明知内容方面，诈骗罪，是明知他人实施电信网络诈骗犯罪；掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是明知银行卡内接收、转移的款项是犯罪所得。
在实施的具体犯罪行为方面，诈骗罪，是参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现；掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是行为人向他人出租、出售信用卡后，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务。在诈骗罪中，行为对电信诈骗的完成及既遂具有直接的作用力，是整个电信诈骗犯罪中的一环，行为人与电信诈骗犯罪分子是分工、配合的关系；在掩饰、隐瞒犯罪所得罪中，行为是事后的帮助行为，对电信诈骗的完成及既遂无作用力。
如在河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17刑终121号刑事判决书中，法院认为，
在上线实施诈骗犯罪行为过程中，三被告人为获取非法收入，明知他人实施诈骗犯罪，仍为其提供作案所需的银行卡并帮助提取赃款，为诈骗犯罪行为最终目的的实现起到关键作用。根据法律规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，应认定为诈骗犯罪的共犯。
三
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕11号）第五条规定，事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。
最高人民检察院2022年4月21日发布的典型案例六的“典型意见”第（二）项指出，专门为诈骗犯罪分子提供资金转移通道,形成较为稳定协作关系的,应以诈骗罪共犯认定。……对于行为人长期帮助诈骗团伙转账、套现、取现,或者提供专门资金转移通道,形成较为稳定协作关系的,在综合全案证据基础上,应认定其与境外诈骗分子具有通谋,以诈骗罪共犯认定,实现罪责刑相适应。[2]
就目前的司法案例看，司法机关会综合行为人的主观明知内容、行为人实施的具体犯罪行为、行为人与实施信息网络犯罪的行为人的关系，认定行为人是否与上游犯罪分子具有通谋。
如在湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0903刑初358号刑事判决书中，法院认为
三被告人虽事前已明知银行卡将用来接收犯罪所得以及取现的钱系犯罪所得，但三人并不认识上游诈骗犯罪行为人，亦不知晓上游犯罪行为人将要实施何种犯罪以及将要如何实施犯罪，也未参与上游犯罪行为的谋划，且事后三被告人未曾参与诈骗分赃，而是按照转账或取现数额获得相应的手续费。故三被告人同上游犯罪行为人不存在事前通谋。
如在河南省驻马店市中级人民法院（2020）豫17刑终117号刑事判决书中，法院认为，
在电信网络诈骗行为人实施本案诈骗犯罪之前，李某1为谋取非法利益，即与诈骗行为人顺次联系、沟通，向诈骗行为人承诺转换、转移诈骗所得赃款，即事前已有意思联络。后李某2、李某3加入，三人共同商量并进行了明确的分工。诈骗行为人诈骗得手后，李某1等三人又将诈骗行为人诈骗所得的被害人汇入诈骗所用银行账户内的资金通过银行ATM机取现或刷POS机套现的方式及时某，抽取提成后循序交给实施诈骗犯罪的行为人。可见，李某1等三人主观上明知诈骗行为人实施诈骗行为而与之通谋，形成共同的犯罪故意，客观上帮助诈骗行为人转换、转移诈骗财物，对诈骗行为人实施诈骗犯罪予以配合，此时的掩饰、隐瞒诈骗犯罪所得行为即成为诈骗犯罪的组成部分，成立共同犯罪，应对李某1等三人以诈骗犯罪的共犯论处。
[1]会议纪要，不是司法解释，不能作为裁判援引的依据，供各地在办案中参考。
[2]见最高人民检察院2022年4月21日发布的打击治理电信网络诈骗及关联犯罪典型案例之案例六：罗某杰诈骗案——利用虚拟货币为境外电信网络诈骗团伙跨境转移资金中。
