向实施信息网络犯罪的犯罪分子出售、出租银行卡，甚至代为收款、转账、套现的行为，在何种情形下以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，在何种情形下以（诈骗）共同犯罪论处？
一
《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号，以下简称《解释》，自2011年4月8日起施行）第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
刑法第二百八十七条之二（自2015年11月1日起施行）规定，帮助信息网络犯罪活动罪是指，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号，以下简称《意见》，2016年12月19日颁布）第四条第（三）项规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：
1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；
……
二
《意见》第四条，相比于《解释》第七条，除了增加帮助的情形，还增加了“但法律和司法解释另有规定的除外”，由“以共同犯罪论处”，改为“以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外”。
刑法第二百八十七条之二第一款，就属于该“但书”中“法律和司法解释另有规定”的范畴。也就是说，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供帮助的，根据具体案情的不同，既可能构成信息网络犯罪活动罪，也可能构成（诈骗）共同犯罪。[1]（详见邓世运：《明知他人利用信息网络实施诈骗仍提供帮助的行为如何定性？》）
最高人民法院刑事审判庭第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局2022年3月22日联合下发的《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022会议纪要》）第五条规定，为实施信息网络犯罪的犯罪分子提供银行卡的，存在准确界定帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪两个罪名之间界限的问题。
应当根据行为人的主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。（1）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。（2）……。（3）明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，可以帮助信息网络犯罪活动罪论处。
三
《2022会议纪要》的上述规定，为准确区分涉“两卡”犯罪中的帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪提供了较为清晰的思路[2]，即根据主观明知内容和实施的具体犯罪行为，确定其行为性质。
在主观明知内容方面，诈骗罪，是明知他人实施电信网络诈骗犯罪；帮助信息网络犯罪活动罪，是明知他人利用信息网络实施犯罪。前者，明知的内容要求具体到明知他人是实施诈骗，后者，明知的内容只要求明知他人是利用信息网络实施犯罪。
在实施的具体犯罪行为方面，诈骗罪，是参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现；帮助信息网络犯罪活动罪，是仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为。从诈骗罪中实施的具体犯罪行为看，行为人与诈骗团伙之间是一种紧密、长期的合作、分工关系。
就目前的司法案例看，提供银行卡的人与实施电信网络诈骗的人是否存在意思联络（俗称共谋、通谋），也将影响到行为人的行为是构成帮助信息网络犯罪活动罪，还是构成诈骗罪共犯。如果存在共谋，那么以共同犯罪论处，否则一般以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
在广东省梅州市梅江区人民法院（2020）粤1402刑初83号刑事判决书就体现了这一定罪思路，法院认为，
被告人王某、宋某明知他人有可能利用其注册无实际经营公司的资金支付结算账户等资料用于违法犯罪而采取放任态度，为他人利用信息网络犯罪活动提供支付结算帮助，以上事实有被告人王某、宋某的供述和庭审陈述、被害人的陈述、银行转账记录、公司对公账户相关开户资料、个人征信报告、辨认笔录等证据予以佐证，足以证实被告人王某、宋某的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。
公诉机关现提供的证据虽可证实两被告人构成帮助信息网络犯罪活动罪，但不足以证实两被告人主观上和诈骗团伙有诈骗的共谋，也不足以证实两被告人有经手、占有被害人资金及参与分配。公诉机关指控被告人王某、宋某犯诈骗罪罪名不当，本院不予支持，依法应以帮助信息网络犯罪活动罪追究被告人王某、宋某的刑事责任。
综上所述，涉“两卡”案件中帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪的区分，可以按照以下思路来判断：
第一，如果行为人只是明知他人实施信息网络犯罪，没有明知他人实施电信网络诈骗的，那么不可以诈骗论处，符合帮助信息网络犯罪活动罪的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；
第二，如果行为人明知他人实施电信网络诈骗，但是主观上和诈骗团伙没有诈骗共谋，只是向他人出租、出售银行卡的，那么不可以诈骗论处，符合帮助信息网络犯罪活动罪的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；
第三，如果行为人既明知他人实施电信网络诈骗犯罪，又参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，可以诈骗罪论处。
[1]构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，根据刑法第二百八十七条之二第三款，依照处罚较重的规定定罪处罚。即以诈骗罪定罪处罚。
[2]会议纪要，不是司法解释，不能作为裁判援引的依据，供各地在办案中参考。
