提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，规制的都是网络帮助行为，前者最高量刑是七年有期徒刑并处罚金，后者最高量刑是三年有期徒刑并处罚金。

开发、销售侵入、控制程序，作为一种网络帮助行为，是否一律定提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪？

湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821刑初73号刑事判决书

基本案情

被告人黎某、谭某发现，互联网上有在玩微信抢红包赌博游戏时，具有积分和统计功能并为赌博提供便利的机器人软件非常赚钱，于是两人商议开发此类软件并销售，具体由谭某负责技术开发，黎某负责销售。

后谭某找到赵某（另案处理）等人帮其开发软件，赵某等人便根据谭某的安排和要求先后开发出“牛”机器人、“雷”机器人、“托”机器人。“牛”机器人、“雷”机器人具有在微信中远程控制程序、自动结算的功能，可以在微信群里面自动识别群友每局押注的详情、自动统计利用抢红包金额作为输赢的结果，并及时反馈到微信群；“托”机器人具有复制、增加群人数、活跃气氛等功能。这三种机器人均未获得腾迅公司官方授权。

三种机器人开发好后，黎某遂分别找到被告人谭某2、杨某负责销售

公诉机关认为，被告人黎某、谭某、杨某、谭某2提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究其刑事责任。

裁判观点

法院认为，涉案程序是否构成“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定，要求公诉机关委托省级以上计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验，但公诉机关并没有提供检验结论，故公诉机关指控四被告人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的证据不足，不予以支持。

被告人黎某、谭某1、杨某、谭某2明知他人在微信群里利用抢红包程序进行赌博活动而为其设计程序，提供统计、活跃气氛的帮助行为，帮助的对象众多且不特定，非法获利巨大，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

律师简析

就法院的裁判理由看，法院之所以不支持公诉机关指控的罪名——提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，原因在于公诉机关没有提供检验结论以证明涉案程序构成专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。

那么，如何认定一个程序是否构成专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具？

一、何为专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具？

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

关于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”与中性程序、工具的界分问题，最高人民法院喻海松法官认为[1]，可以从功能设计上对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”作如下限定：

首先，程序、工具本身具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能；

其次，程序、工具本身具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能；

最后，程序、工具获取数据和控制的功能，在设计上即能在未经授权或者超越授权的状态下得以实现。

二、如何认定侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具？

《解释》第十条规定，对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。

根据上述规定，专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的认定，最终认定权在法院，检验结论也并非必要，在“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定的时候，公诉机关有必要提供省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作部门的检验结论，公诉机关不提供的，则承担举证不能的责任。

上述案件，法院正是因为公诉机关没有提供检验结论，没有认定涉案程序构成专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，进而没有支持公诉机关指控的罪名。

根据刑法第二百八十五条第三款和第二百八十七条之二第一款，如果行为人明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具的，那么行为人同时构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪和帮助信息网络犯罪活动罪，根据刑法第二百八十七条之二第三款，依照处罚较重的规定定罪处罚，即以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚。

在本案中，被告人明知他人在微信群里利用抢红包程序进行赌博活动，但不能认定明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为，因此被告人的行为不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，只构成帮助信息网络犯罪活动罪，不适用刑法第二百八十七条之二第三款的规定。

因此，如果涉案程序是否构成“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”难以确定，且难以认定明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为的，被告人的行为就不应该定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。

[1]参见喻海松：《网络犯罪二十讲》，法律出版社2018年5月第1版，第42-43页。