南方都市报6月30日消息，近日，广州番禺警方在其开展的“飓风2020”专项行动中，查处了一批非法凉茶店铺，抓获涉案人员15名，缴获有毒有害凉茶原材料一批。

经查，疫情期间，部分不法商户为牟利，在凉茶里非法添加不明成份的西药。送检40份凉茶样品中，有15份样品不同程度含有西药“对乙酰氨基酚”、“布洛芬”、“马来酸氯苯那敏”等成分。目前，涉案11家凉茶店铺已被依法查封，案件正在进一步侦办中。

凉茶是一种传统中草药植物性饮料，具有一定的药用功效。然而，在凉茶里添加西药成分，却可能触犯刑事法律，构成生产、销售有毒、有害食品罪。

案例一：广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105刑初1581号刑事附带民事判决书

简要案情

被告人杨某自2015年起在广州经营凉茶，并聘请被告人黄某担任销售人员。从2019年3月开始，杨某、黄某在其熬制的凉茶中添加含有西药成分的药粉并对外销售。经鉴定：特效咽喉茶中含“对乙酰氨基酚、醋酸地塞米松”等成分；特效感冒茶中含“对乙酰氨基酚、马来酸氯苯那敏、醋酸地塞米松”等成分；检验结论为不合格。经统计，自2019年3月开始至2019年4月17日止，杨某、黄某销售添加西药成分物质凉茶共计47日，每日销售5瓶共计235瓶，销售价款总额共计1880元。

裁判观点

被告人杨某严、黄某无视国家法律，违反食品安全法律法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。

案例二：广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784刑初255号刑事附带民事判决书

简要案情

自2018年4月起，被告人蒋某在鹤山经营凉茶店。为提高销量，被告人蒋某于2018年6月至9月，在特效感冒茶中添加西药999感冒灵胶囊药粉并对外销售，最低销售额为1080元。9月10日，经检测，该店在售的特效感冒茶中含有扑尔敏成份。

裁判观点

被告人蒋某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。

律师评析

根据刑法第一百四十四条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：

（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；

（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；

（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；

（四）其他危害人体健康的物质。

因此，在生产、销售的食品中添加西药的，是可能构成生产、销售有毒、有害食品罪的。值得注意的是，食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。据此，添加按照传统既是食品又是中药材的物质，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。

在案例一、二中，被告人在自己制售的凉茶中添加西药成分，被法院认定为构成生产、销售有毒、有害食品罪，广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105刑初1645号刑事附带民事判决书也持类似裁判观点。

生产、销售有毒、有害食品罪，是行为犯。理论上讲，在食品中添加有毒、有害物质即构成生产、销售有毒、有害食品罪，问题是是否需要足以“造成食物中毒或者其他严重食源性疾病”？

在司法实践中，比较多的判例认为，只要行为人在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，就构成生产、销售有毒、有害食品罪，而不要求掺入有毒、有害的非食品原料的性质和数量必须达到一定程度，最高院公布的典型案例也是如此，如广西壮族自治区苍梧县人民法院（2015）苍刑初字第15号刑事判决书。此外，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实维护公共安全的若干意见》也表达了对生产、销售有毒、有害食品罪的“零容忍”态度，倾向于从严处罚。但也有判例持不同的观点。

在广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06刑终611号刑事裁定书中，一审法院佛山市顺德区人民法院认为，《刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害”标准，理应等同或高于《刑法》第一百四十三条规定的“不符合安全标准”的程度，即“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”，认定为法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，不仅形式上要被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用，而且事实上也必须是有毒、有害的。从科学角度上看，“有毒、有害”则是定性加定量的概念，其判断标准应是客观的，须有科学依据。本案凉茶中所加西药的品种、剂量，依据一般人的经验常识无法判断其为《刑法》第一百四十四条的“有毒、有害”。故而一审法院判决被告人无罪。一审宣判后，检察院提出抗诉，二审法院佛山市中级人民法院维持原判。

我们认为，虽然在食品中添加了西药成分，但只有有证据证明涉案食品属于有毒、有害食品，才能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。葫芦岛市连山区人民法院（2015）连刑初字第00114号刑事判决书就持这样的观点。

法院认定，被告人郭某某、鲁某某以营利为目的，在生产绿豆芽的过程中非法使用“速长王”、“诺氟沙星”等药品，并予以销售，销售金额达21万余元。山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具二被告人所使用“速长王”检测报告，结论为：速长王中含有4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质。

法院认为，被告人郭某某、鲁某某虽在生产绿豆芽的过程中使用了非食品原料并予以销售，但没有证据证明二被告人在豆芽上喷洒“速长王”后所检测出的4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、赤霉素等三种物质对人体能造成何种危害，该三种物质的安全性亦尚不清楚，故二被告人行为应属情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。

司法实践中，也有司法机关将犯罪情节轻微的案件作不起诉处理。如广东省佛山市高明区人民检察院明检公诉刑不诉〔2019〕28号：

检察院查明，被不起诉人梁某某向凉茶店经营者罗某某销售“特效感冒茶”中草药包共20包，售价合计259元。后公安人员在店内扣押了“特效感冒茶”中草药包共12包，并将其中2包送检，均检出麻黄碱和甲卡西酮成份，其中麻黄碱含量分别为159mg/kg、178 mg/kg，甲卡西酮含量均低于定量限2.5mg/ kg。

检察院认为，被不起诉人梁某某实施了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的行为，但犯罪情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对梁某某不起诉。