最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷案件意见》）第一条明确，对情节严重的非法放贷行为以非法经营罪定罪处罚。
在《非法放贷案件意见》施行前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部已于2019年4月9日施行的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”案件意见》）第4条规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。
《非法放贷案件意见》和《“套路贷”案件意见》分别从是否扰乱金融管理秩序和是否非法占有他人财物两个角度对非法放贷行为做了不同的规定。因此，非法放贷行为，有的构成非法经营罪，有的构成为诈骗罪。那么，具体到某一非法放贷行为，是构成非法经营罪还是构成诈骗罪，怎么认定呢？
青海省西宁市中级人民法院（2019）青01刑终329号刑事裁定书
简要案情
“西宁公司”（未进行工商注册登记）用民间借贷形式，以“门槛低、放贷快、只需抵押车钥匙”引诱他人借款，在签订“合同”时，刻意隐瞒违约金为贷款本金两倍的具体事项，利用被害人急需资金的心理，诱骗被害人签订“借款、抵押”等合同。
合同签订后，分两次放贷。第一次放贷后，要求被害人将虚增、虚设的GPS安装费、家访费等费用转回，并以此为条件，进行第二次放贷，故意制造资金走账流水给付方式形成虚假债权债务，使被害人实际收到贷款本金数额远低于合同约定的贷款数额。
“合同”履行过程中，被告人多次以电话催债、拖车等手段要挟被认定违约的被害人。2017年11月至2018年3月，“西宁公司”共向29名被害人实施诈骗行为，被告人黄某、李某、卓某实施诈骗犯罪金额203264元。
一审宣判后，黄某及其辩护人上诉提出，全案应依照“两高两部”的相关意见定性为非法经营罪。
裁判观点
一审法院认为，各被告人以非法占有为目的，形成成员较为固定的犯罪集团。该犯罪集团以民间借贷的形式，诱使被害人签订“借款”“抵押”等合同，采取恶意制造违约、肆意认定违约等方式虚增、虚设债务，非法占有被害人财物，属“套路贷”犯罪。各被告人的行为均构成诈骗罪。
对于黄某及其辩护人提出的上诉意见，二审法院认为，《非法放贷案件意见》中所设非法经营罪，侵犯的客体仍是金融市场秩序，其犯罪手段一般表现为通过非法放贷，获取非法利益的行为。黄某等人以借贷的名义，通过设置套路，虚增债权债务，肆意认定“违约”等方式，采用骗取或暴力、胁迫等手段，非法占有被害人财物，其侵犯的客体为被害人财产所有权，故本案不构成非法经营罪。
律师简析
《“套路贷”案件意见》第1条规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
《“套路贷”案件意见》第3条对实践中“套路贷”的常见犯罪手法和步骤做出了初步规定：（1）制造民间借贷假象。（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。（3）故意制造违约或者肆意认定违约。（4）恶意垒高借款金额。（5）软硬兼施“索债”。
《非法放贷案件意见》第一条规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法放贷，具有放贷行为的违法性、放贷活动的职业性和放贷对象的不特定性等特点。
根据上述规定，区分诈骗罪和非法经营罪，不以行为是否构成非法放贷来认定，而是以行为人是否具有非法占有客户财物的目的这一根本标准进行判断。如果行为人仅是从事非法放贷，具有非法牟利的动机，并从经营活动中赚取了客户大量的利息，那么其构成非法经营罪。如果行为人的目的是非法占有客户财物，通过诈骗方法骗取客户的财物，那么行为人将触犯诈骗罪。简言之，以非法经营罪定罪处罚的非法放贷行为，是通过放贷业务这一营利性活动，来牟取非法利益；而以诈骗罪定罪处罚的“套路贷”行为，是以非法占有为目的，通过诈骗方法非法占有他人财物。
在上述案例中，被告人黄某等人未经批准、反复多次向不特定的社会公众实施放贷业务，符合非法放贷的三个特征，属于《非法放贷案件意见》第一条中的“非法放贷”，但是黄某等人的目的并非是赚取客户大量的利息，而是以“门槛低、放贷快、只需抵押车钥匙”为诱饵吸引他人借款，继而诱使他人基于错误认识签订违约金为贷款本金两倍的“借款、抵押”合同。“合同”签订后，黄某等人还以虚增、虚设的费用转回为由故意制造违约，制造资金走账流水等虚假给付事实，软硬兼施“索债”，从而达到骗取他人财物的目的。其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物，符合诈骗罪的构成要件，应该以诈骗罪定罪处罚。
