为了规范借贷领域，2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），首次明确了是否应对非法放贷行为追究刑事责任、应对哪些非法放贷行为追究刑事责任、应以何种罪名追究刑事责任。

因为近期需要为一起涉及非法借贷的案件提供刑事危机处理服务，我们对一系列公开的、与非法借贷相关的司法判例进行了分析。

案例一：湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05刑终357号刑事裁定书

简要案情

法院认定的非法放贷事实：被告单位鸿福公司（法定代表人系沈某）超出营业执照准许的范围，在未取得发放贷款的行政许可的情况下，以月息2%-6％的高息借款给庞某1、陆某、谢某等47名不特定对象。经宜昌天成会计师事务有限公司审计，被告单位鸿福公司自2012年6月27日至2018年3月27日非法从事营利性民间借贷活动，共计本金4038.20万元，非法获利共计679.00万元，其中预收利息（砍头息）共计43.97万元。

裁判观点

对于五峰土家族自治县人民检察院指控被告人沈某及被告单位鸿福公司构成非法经营罪的意见，一审法院未予采纳。一审宣判后，五峰土家族自治县人民检察院提出抗诉，认为沈某及其公司未经人民银行批准，擅自从事非法发放贷款，应当认定为非法经营罪。

二审法院认为，沈某及其公司未经金融监管机构批准，未取得金融业务许可证，以营利为目的，非法从事贷款业务，已扰乱金融市场秩序，足以认定为违法行为。但是，上诉人沈某及其公司非法放贷的行为，发生在《非法放贷意见》之前，故该新规定对本案没有溯及力。沈某及其公司非法放贷的行为尚未构成犯罪。

案例二：贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民终2805号民事裁定书

简要案情

一审法院认定事实：2019年6月6日起至同年9月26日潘某以原告身份涉及的民间借贷纠纷案件，共计36案。上述36案原告潘某提交的《借款合同》、《借款凭证》、《电子回单》等证据格式相同，原、被告约定的借期月利率均为1.8%、借期均为3个月，借款金额总计达193万元。

裁判观点

一审法院认为，原告潘某未经国务院银行业监督管理机构批准，向不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营利性，属于从事非法金融业务活动。原告潘某行为涉嫌非法经营罪，对原告的起诉，应裁定驳回。

二审法院认为，《非法放贷意见》虽然将非法放贷行为以非法经营罪定罪处罚，但潘某的借款行为发生在该意见施行之前，当时我国法律并未将该类行为认定为犯罪行为。上诉人潘某与被上诉人之间仍形成民间借贷法律关系，属于民事法律调整和规范的范畴，一审法院应对本案进行实体审理。

律师简析

《非法放贷意见》第一条第一款规定，“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

非法放贷的认定

上述规定将情节严重的非法放贷纳入刑事规制，以非法经营罪定罪处罚。根据上述规定，非法放贷具有三个特征：

一是放贷行为的违法性。从事发放贷款业务需要经过有关金融监管部门批准。“未经监管部门批准，或者超越经营范围”，是认定非法放贷行为并进而视情节对其以非法经营罪论处的必要条件。

二是放贷活动的职业性。非法放贷具有盈利为目的，且具有经常性。《非法放贷意见》第一条第二款进一步规定，“前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”

三是放贷对象的不特定性。发放贷款行为的开放性，是非法放贷这一非法金融业务活动与民间借贷的又一重要区别。《非法放贷意见》第四条规定，“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的，定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理：（一）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（二）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。”

情节严重的认定

非法放贷，以非法经营罪定罪处罚的前提是“情节严重”，《非法放贷意见》第二条和第三条对“情节严重”、“情节特别严重”的一般认定标准和特别认定标准做了具体规定。

在案例一中，被告单位鸿福公司（法定代表人系沈某）超出营业执照准许的范围，在未经中国人民银行批准的情况下放贷，具有违法性；于2012年6月27日至2018年3月27日，以固定的组织形式从事营利性贷款业务，向谢某等47名不特定对象放贷，符合放贷活动的职业性和放贷对象的不特定性特征；月息高达2%-6％，其中实际年利率超过36%的放贷行为，应认定为非法放贷行为。涉案本金4038万元，非法获利679万元，根据《非法放贷意见》第二条第一款的规定，放贷数额和违法所得均达到“情节严重”的标准。

但是，被告单位鸿福公司非法放贷的行为发生于2018年3月27日前，而《非法放贷意见》自2019年10月21日起施行，该案是否适用《非法放贷意见》？

根据《非法放贷意见》第八条的规定，对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。上述通知第四条规定，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

根据最高人民法院于2012年12月26日对广东省高级人民法院作出的《关于被告人何某、张某3等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号），发放高利贷为业的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何某、张某3等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

在案例一中，法院认定了被告人申某及其公司的非法放贷事实，但行为人非法放贷在《非法放贷意见》施行前，不以非法经营罪定罪处罚。案例二中，法院亦认为《非法放贷意见》没有溯及力。对于《非法放贷意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上与最高人民法院的上述批复精神一致。

我们认为，对于放贷案件，除了准确认定放贷行为是否属于《非法放贷意见》中“非法放贷”和是否达到《非法放贷意见》中的“情节严重”，对于放贷发生的时间也是一个值得关注的问题，具体来说，行为人非法发放贷款在《非法放贷意见》施行前，收回本息在《非法放贷意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”；行为人在《非法放贷意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。