明知是涉黄APP而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供链接并收取推广费用的行为，是以传播淫秽物品牟利罪，还是以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚？[1]我们结合一起传播淫秽物品牟利罪再审改判帮助信息网络犯罪活动罪的司法案例进行讨论。

司法案例

广东省台山市人民法院（2020）粤0781刑再1号刑事判决书

原审法院认定，李某等人雇请他人开发了一款包含大量涉黄视频的APP手机软件并对该APP进行补充后进行推广。[2]

APP的推广方式为，李某等推广人员与下线代理商约定推广APP所得分成事宜后，将APP下载链接发给下线代理商，再由代理商发给下线渠道商，渠道商将该APP链接置于相关网页，吸引用户下载观看淫秽视频，引诱用户充值，骗取用户资金。

被告人许某在明知上述APP播放大量淫秽视频的情况下，为获取利益，通过网络帮助推广上述APP，获利1610242.22元。

原审法院认为，被告人许某以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，判处许某有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币七万元。

再审法院认为，原审被告人许某为涉案APP的渠道商，为获取利益，在网站投放涉案APP的广告，主要是对涉案APP进行广告宣传以及营销，而非直接将淫秽物品进行传播，是为信息网络犯罪活动提供广告推广的帮助，更加符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。原审判决认定被告人许某的行为构成传播淫秽物品牟利罪的定性有误，导致量刑失衡，应予以纠正。改判被告人许某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。

律师评析

上述案件的渠道商将涉案APP链接置于相关网页并收取推广费用的行为，是否构成传播淫秽物品牟利罪，关键在于将涉案APP链接置于相关网页的行为是否属于“传播淫秽物品”。

传播淫秽物品，是指在社会上传播淫秽物品的行为。当淫秽物品表现为淫秽电子信息时，指向淫秽电子信息的直接链接本身虽然不是淫秽物品，但是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”的规定，在定罪量刑上，提供淫秽电子信息直接链接与提供淫秽电子信息并无本质区别。将提供淫秽电子信息直接链接的行为按照传播淫秽物品处理也是司法解释规定的应有之义，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（二）项就规定，实施本解释前五条规定的犯罪，明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，依照刑法第三百六十三条第一款、第三百六十四条第一款的规定从重处罚。

涉案APP是一款包含涉黄视频的手机软件。渠道商置于相关网页的APP链接指向的是该APP的安装包文件，并不是直接指向淫秽电子信息本身，安装包文件并非淫秽电子信息，用户点击该链接也不能直接观看或下载淫秽电子信息。用户如果要观看该APP上的淫秽电子信息，需要点击该链接，下载、安装该APP的安装包文件，在APP成功安装之后才能在客户端观看。由此可见，该APP链接不等同于淫秽电子信息直接链接，将该APP链接置于相关网页的行为也难以被评价为在网站或者网页上提供淫秽电子信息直接链接。

再审法院认为被告人许某的行为不构成传播淫秽物品牟利罪的逻辑是，在网站投放涉案APP的广告不是直接将淫秽物品进行传播，因此不构成传播淫秽物品牟利罪。该推理暗含的逻辑大前提是，不是直接将淫秽物品进行传播的行为不构成传播淫秽物品牟利罪；逻辑小前提是，在网站投放涉案APP的广告（将该APP链接置于相关网页）不是直接将淫秽物品进行传播。

上述案件的裁判观点，在台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003刑初300号刑事判决书中也有所体现。该案中，被告人张某、司某、郭某三人都通过手机在网络、QQ空间对“美X”等涉黄APP软件进行了推广，但因郭某还通过在二维码链接中加入淫秽视频的方式推广上述APP软件的下载链接，导致其的行为定性完全不同于张某、司某。法院认为，被告人张某、司某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广，情节严重，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪；被告人郭某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。

不过，再审法院虽然认为被告人许某的行为不构成传播淫秽物品牟利罪，但认为构成帮助信息网络犯罪活动罪。因为，在网站投放涉案APP的广告虽不是直接传播淫秽电子信息，但却是为信息网络犯罪活动提供广告推广，符合刑法第二百八十七条之二规定的，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

[1]符合刑法第二百八十七条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。限于篇幅，本文对此不展开讨论。

[2]该款APP是一款用经过剪辑处理的不完整的淫秽短视频为内容，向用户承诺可以观看大量完整淫秽视频为诱饵，编造多种理由引诱用户不断充值的APP，以骗取用户充值的资金。