在《广告发布者发布虚假广告的民事责任分析》一文中，我们梳理了广告发布者发布虚假广告需要承担民事责任的三种情形。在本文中，我们将通过梳理、总结相关法律规定、司法判例，就司法实践中如何认定“虚假广告”进行探讨，以期对实务工作提供借鉴。

虚假广告，顾名思义，就是虚假的广告。对于广告法中“虚假广告”的认定，我们从以下两个层面进行探讨。

一、“广告”的认定

《中华人民共和国广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

根据上述规定，广告的本质特征是一种推销商品或者服务的商业活动，即商品经营者或者服务提供者采用各种形式、通过各种媒介，向消费者介绍、推销商品或服务并试图说服其购买或使用的公开宣传活动。国家工商行政管理总局2016年7月4日发布的《互联网广告管理暂行办法》第三条对互联网广告概念的外延进行了描述，

本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：

（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；

（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；

（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；

（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；

（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。

就目前的司法判例看，法院主要从活动是否具有广告的本质特征，即是否属于推销商品或者服务的商业活动，来认定该活动是否属于广告。如在深圳市中级人民法院（2020）粤03民终12328号民事判决书中，原告因浏览被告微信公众号推文，并下载推文中介绍的某APP被骗。一审法院认为，原告通过某APP签订《投资理财合同书》并投入投资款是一种投资理财行为，并非广告法所适用的商品或者服务范围。但二审法院认为，被告在其微信公众号上推送文章，推荐了“曼XX控股景区民宿短租项目”及相应APP的行为属于广告法规制的商业广告活动。一审法院就此问题认定有误，本院予以纠正。

虽然形式上不像广告，但只要具有广告的本质特征，就会被认定为广告。如在（2018）鄂0111民初5693号武汉市洪山区人民法院民事判决书中，法院认为，被告湖北某电视台在与某公司联合举办的晚会上介绍自己的装修产品及服务，虽形式上为晚会，但其发布的内容为商业广告性质，某公司为广告主，湖北某电视台为广告发布者。

相反，虽然具有广告的形式，但不具有广告的本质特征的，也不会被认定为广告。如付费搜索，虽然是广告的常见形式，但如果不具备“推销商品或者服务”这一广告的本质特征，也不会被认定为广告。

如在张家口市中级人民法院（2020）冀07民终2351号民事判决书中，原告刘某登陆“某头条”搜索引擎，搜索到一个公司网页并通过网页推荐加了某某的微信好友，购买了背负式玉米收割机一台。原告收到设备后，在使用过程中发现该设备未达到广告宣传的效果，且协商退货未果，遂提起诉讼。一审法院在阐述裁判理由时认为，广告是为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。根据原告提供的证据，“某头条”作为搜索引擎，并未主动向原告推荐某种商品，原告所得到的所有信息均系原告通过使用搜索引擎主动搜索收集而来。“某头条”提供的服务应当视为信息检索，并不属于广告。二审维持原判。

二、虚假广告的认定

《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。

对虚假广告的认定，上述规定采用了定义+列举的立法模式。有司法判例认为，虚假广告的认定应把握以下标准：第一，主观上，具有欺骗和误导公众，从中获利的意图；第二，客观上，对商品或服务的表述或说明明显与客观事实不相符；第三，效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。司法实践中，法院通常直接依据上述规定认定某一广告是否属于虚假广告。[1]我们认为，上述观点是值得肯定的。在认定是否属于虚假广告时，应该抓住虚假广告的本质特征，即内容虚假不真实，具有欺骗性或者足以误导消费者。

在武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初6945号民事判决书中，法院在阐述裁判理由时认为，被告某公司是以晚会的形式，推荐该公司的装饰装修服务，其实质应为商业广告。被告某公司是该广告的录制人，也即广告主，其在晚会中多次强调其为“世界500强、拥有24年家装历史、湖北省家装龙头企业”，但在本案发生时仅仅注册成立不到一年，更不是世界500强企业，其所陈述的服务提供者及曾获荣誉等信息与实际情况不符，故可认定被告某公司所作的3·15晚会为虚假广告。

在湖北省荆门市中级人民法院（2020）鄂08民终434号民事判决书中，该案审查的重点在于荆门广播电视台发布的广告内容客观上是否构成虚假广告。法院最终以荆门广播电视台关于某公司装饰装修服务质量允诺的广告内容具有事实依据为由，认定不构成虚假广告。

综上所述，司法实践中认定某一商业活动是否属于虚假广告，首先应该判断该商业活动是否属于广告；如果属于广告，再判断内容是否虚假、是否具有欺骗性或者足以误导消费者。

[1]湖北省荆门市东宝区人民法院(2019)鄂0802民初627号民事判决书。