司法实践中，为牟利向买家出售VPN链接的，可能会被认为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，[1]在以该罪定罪处罚时，违法所得数额将会直接影响到被告人的定罪量刑。[2]
购买VPN服务器等的成本，是否应该从“违法所得”中扣除？近日，一个因售卖VPN链接涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的当事人，向我们提出了这样的疑问。
河南省舞阳县法院（2021）豫1121刑初170号刑事判决书
基本案情
公诉机关指控，被告人鲁某某为获取非法利益，从段某某处购买VPN服务器，在某电商平台上售卖VPN“翻墙”软件，供他人使用浏览境外网站,非法获利20000余元。经鉴定，涉案VPN“翻墙”软件可以避开、突破国家对国际互联网的网络安全技术防护措施，实现VPN“翻墙”功能，可以访问被我国互联网网络安全技术防护措施屏蔽和过滤的境外网站及其他互联网应用、服务。
公诉机关认为，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究鲁某某刑事责任。
被告人鲁某某提出的辩解之一是，其违法所得中的5000元给了段某某，应为15000元。
法院观点
舞阳县法院认为，被告人鲁某某的行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。
关于被告人鲁某某提出违法所得应扣除向段某某支付5000元的辩解，经查，被告人鲁某某向段某某购买VPN服务器，并售卖“翻墙”软件，该行为系法律所禁止从事的行为,不存在合法经营之说，通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为违法所得，不存在扣除成本之说，故对被告人鲁某某该辩解，法院不予采纳。
在刑法体系中，存在对“违法所得”的表述，[3]但并未对“违法所得”的范围进行界定，且就目前的一些司法解释看，对于违法所得界定的表述也各不相同，如：
（1）《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，本解释所称违法所得数额是指获利数额；
（2）《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定，违法所得是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失；
（3）《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。
在提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪中，“违法所得”的表述，出现在《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条中，不过该司法解释和其他规范性文件并没有就上述规定中“违法所得”的界定做进一步规定。
有司法判例 [4]认为，我国刑法规定的违法所得一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财产。《解释》的有关规定并未区分违法所得和非法经营、非法获利数额，是考虑到危害计算机信息系统安全的行为均为法律所明文禁止，行为人不可能获得相应资质而合法经营，不存在合法经营和非法经营混同的情况，故本罪违法所得不能简单界定为最终获利的利润。
在上述案例中，购买VPN服务器的费用属于犯罪成本，犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性，因此犯罪成本不应予以扣除。这种裁判思路在侵犯公民个人信息案件中较为多见，《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》就明确规定，
违法所得数额。对于违法所得，可直接以犯罪嫌疑人出售公民个人信息的收入予以认定，不必扣减其购买信息的犯罪成本。
[1]也有些司法机关认为该类行为应该定性为非法经营罪或者拒不履行信息网络安全管理义务罪。详见邓世运律师团队：《非法提供VPN“翻墙”服务的两种常见入罪逻辑》。
[2]根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条，违法所得五千元以上的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”，法定刑幅度是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得二万五千元以上的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”， 法定刑幅度是三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
[3]如刑法第二百一十四条，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
[4]浙江省嘉善县人民法院（2019）浙0421刑初257号刑事判决书。
