裁判要旨：为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络。

江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13刑终203号刑事判决书

基本案情

沭阳县人民检察院指控被告人张某、谭某、秦某犯非法利用信息网络罪一案，沭阳县人民法院认定，被告人谭某、张某共同商议决定，被告人秦某负责招揽有刷单需求的上家（即广告主），开始为他人从事发送“刷单获取佣金”诈骗信息的业务，即向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息。

被告人谭某、张某、秦某在明知上述刷单广告不可能存在真实刷单事实，而系上家用于诈骗（刷单后不发还本金）的情况下，仍然帮助他人发布上述诈骗广告。

沭阳县人民法院法院认为，被告人谭某、张某、秦某以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

一审宣判后，被告人张某、谭某提出上诉。

宿迁中级法院认定， 2016年12月份，为获取非法利益，上诉人谭某、张某商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，谭某、张某即可从要其发送诈骗信息的上家处获取平均约5000元的费用。

谭某、张某雇佣秦某等人具体负责发送诈骗信息。

宿迁中级法院认为，上诉人谭某、张某及秦某为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息网络罪。

改判理由

宿迁中级法院改判本案的定性，理由如下：

1.非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪的界分。

根据法律规定，非法利用信息网络罪，是指利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组，或者发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重的行为。

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化，帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪的帮助行为独立入罪，实现网络犯罪帮助行为正犯化。

非法利用信息网络罪只要求行为人实施了法律规定的相应行为，即所设立的网站、群组用于实施违法犯罪活动，或者所发布的信息内容有关违法犯罪或者为实施诈骗等违法犯罪活动，并不要求客观上实施了相应的违法犯罪活动，而帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，该罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为。为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然也属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络。

2.本案罪名的确定。

首先，上诉人谭某、张某等人的行为属于为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息。根据其所发送的信息内容、收取费用明显异常，购买他人银行卡用于接收上家支付的费用及在电脑里安装“影子”软件清除使用痕迹以规避调查，有证据证实存在现实的诈骗犯罪行为，张某之前曾因发送诈骗信息被刑事拘留，谭某、张某及秦某等人以往均供述明知所发送的信息是诈骗信息等情况，足以认定谭某、张某等人明知自己为上家发布的信息是为了实施诈骗违法犯罪活动。谭某等人发送刷单诈骗信息的行为并非是帮助信息网络犯罪活动罪中所意指的“广告推广”。故而，应认定谭某、张某等人的行为符合非法利用信息网络罪的客观表现。

其次，谭某、张某等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该QQ号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络性质也契合非法利用信息网络罪将网络犯罪预备行为独立入罪的情形。

再者，本案不管是从违法所得数额、可计算的QQ成员数，还是从造成被害人实际被骗的数额，均应认定达到法律规定的“情节严重”的程度。

最后，虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但相关人员客观上是否实施了相应违法犯罪活动，不影响非法利用信息网络罪的成立。而且，有证据证实诈骗行为客观存在，并且达到构成犯罪的程度。

综上，本院认为，谭某、张某及秦某的行为已构成非法利用信息网络罪。