‍

近期，广州地区有大量医药代表因为向黑客购买医院处方用药量数据（以下简称“统方”）被刑事拘留，涉嫌的罪名是非法获取计算机信息系统罪，笔者目前也正参与此类案件的辩护。那么，医药代表向黑客购买统方的行为应该如何定性？到底应不应该定为非法获取计算机信息系统数据罪？

一、购买行为：如何定性

统方，是根据指定的药品名称，从医院计算机数据库中进行筛选形成的统计数据，属于非法获取计算机信息系统数据罪中的“数据”，黑客采用技术手段，非法获取统方的行为明显属于非法获取计算机信息系统数据。但是，单纯从黑客处购买统方的行为，并不能认定为非法获取计算机信息系统数据罪中的“非法获取”，因此该行为不能定性为非法获取计算机信息系统数据。

根据共同犯罪的理论和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《计算机犯罪的解释》）第九条的规定，向黑客购买统方的行为，也不能认定为共同犯罪。

因此，将医药代表向黑客购买统方的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪违反罪刑法定原则。

《计算机犯罪的解释》第七条明确规定，明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。据此，医药代表向黑客购买统方的行为，应该定性为掩饰、隐瞒犯罪所得；如果违法所得达到五千元以上，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

在浙江省杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105刑初256号刑事判决中（以下简称“（2016）浙0105刑初256号刑事判决”），法院将医药代表向黑客购买统方的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得。

二、案件关键点：如何认定“违法所得”

根据《计算机犯罪的解释》第七条，在计算机数据领域，掩饰、隐瞒犯罪所得行为的违法所得决定定罪量刑（在其它领域，掩饰、隐瞒犯罪所得的对象（即赃物）的价值决定定罪量刑），因此，在医药代表向黑客购买统方的这类案件中，问题的关键在于如何认定医药代表掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得，而非购买到的计算机数据的价值。

在计算机信息系统数据领域的掩饰、隐瞒犯罪所得案件中，犯罪对象是计算机信息系统数据，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，可以以被告人支付的收购价格认定计算机信息系统数据的（价值）数额，问题在于计算机信息系统数据的（价值）数额等于掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得数额吗？在（2016）浙0105刑初256号刑事判决中，法院支持了公诉机关“以两被告人支付的收购价格认定违法所得数额”的指控，笔者认为法院的做法值得商榷。

在最高人民法院的诸多规范性文件中（如《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》），都明确规定违法所得是指获利数额，因此掩饰、隐瞒犯罪所得的违法所得也应该解释为获利数额，即收入（经营数额）扣除合理支出部分后剩余的数额。在先收购后销售的情形中，违法所得，就是销售金额扣除收购成本后剩余的数额。在（2016）浙0105刑初256号刑事判决中，被告人将购买的计算机数据用于自用，法院简单地将购买数据的对价等同于违法所得没有法律依据。

综上，将医药代表向黑客购买统方的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得有法律根据，但控方必须举证证明被告人向黑客购买统方的违法所得（获利数额）达到五千元以上，否则不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

‍

-END-