职务侵占罪的成立，以行为人具有非法占有目的为前提。就目前的司法判例和我们的辩护经验看，“非法占有目的”的认定与否直接关系到罪与非罪，及相邻罪名此罪与彼罪之间的确认。本文中，我们通过一个再审案例，去观察司法机关是如何认定“具有非法占有的目的”。

辽宁省抚顺市中级人民法院（2020）辽04刑再2号刑事判决书

案情简介

原一、二审法院认定，2010年7月，被告人刘某任西藏藏业(营口)地产有限公司股东、执行董事，并在实际经营营口恒益地产有限公司等公司期间，利用职务上便利，于2010年12月28日从营口恒益地产有限公司账户中提出164万人民币，以其妻孙某领名购买一辆越野车，后又将该车更名孙某的舅舅李某的名下。

原一审法院认为，被告人刘某将上述款项用于购买车辆，并落户在其妻子名下，而后两次转移该车的所有权，当庭辩解购车资金系北京翊华公司，而非营口恒益公司，其主观不具有返还目的，该行为应以职务侵占罪定罪量刑。原二审法院对一审法院的上述定性予以维持。

再审法院查明，2010年刘某实际控制的北京翊华公司和西藏藏业集团上海公司共同注册成立了藏业营口公司。藏业营口公司又先后注册成立了营口恒益公司等三个公司。刘某既是藏业营口公司的股东，又担任公司总经理，负责公司融资和管理。

2010年12月28日，经南京融资借款方同意和公司财务审批后，营口恒益公司从公司账户支出人民币164万元购买了一辆越野车。刘某将这辆越野车登记到妻子孙某名下，并领取了北京牌照。2012年1月，这辆越野车又更名到孙某的舅舅李某名下。截止到案发，该车的购车款一直在营口恒益公司账户挂账，未予核销。

裁判观点

再审法院认为，刘某购买越野车事前经过了公司审批，事后没有实施虚假平账的行为，购车款一直在公司挂账，并未核销，虽然刘某将该车落在妻子名下，但该车辆由藏业营口公司使用并占有，根据相关法律规定原审被告人没有取得车辆的所有权，现有证据无法证明刘某有非法占有该车的主观故意。改判刘某无罪。

律师评析

以非法占有为目的，是指意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。此处的“占有”，是指永久性地剥夺他人的财产, 完全不打算归还。

关于如何认定行为人主观上具有非法占有目的，2001年9月20日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。”坚持主客观相一致原则的基本含义是，对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。因此，认定职务侵占罪行为人之非法占有目的，既要关注客观上没有归还，也要证明主观上不想归还，司法实践中，主观内容的证明主要采用推定的方式[1]。

在职务侵占罪中，非法占有目的客观表现往往体现在平账，也就是从形式上看，占有人不存在返还非法占有的财物的事由。平账，充分体现了行为人逃避返还所占有的财物的心态。换言之，如果行为人没有实施平账行为的，一般不能认定具有非法占有的目的。在上述案例中，再审判决主要就是根据“事后没有实施虚假平账的行为”来认定刘某不具有非法占有的目的。

之所以说“一般不能认定具有非法占有的目的”，而非一律不能认定，是因为如果行为人在非法占有单位财物还存在逃避返还占有财物行为的，如携款潜逃、挥霍占有的资金，那么体现了行为人不归还的意图，也可以认定行为人具有非法占有的目的。

值得一说的是，非法占有单位财物，在无法认定非法占有的目的，不构成职务侵占罪的情形下，并不必然无罪，如果符合挪用资金罪犯罪构成的，那么可能被认定为挪用资金罪。限于篇幅，不再详述。

[1]推定是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在(或不存在)的假定，这种定与证据问题息息相关，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。