2017年9月4日，中国人民银行等七部委联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，该公告除了要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，还要求，本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

根据上述公告，任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。换言之，境内虚拟货币交易平台均属违规。问题是，在境内经营虚拟货币交易平台是否涉嫌非法经营罪？

一

刑法第二百二十五条规定，

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪，是行政犯。行政犯，以违反行政法的前置性规定为前提，这决定了在司法认定上，行政犯构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，没有行政法依据的，不得认定为犯罪。具体到非法经营罪而言，以“违反国家规定”为前提。

刑法第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

现阶段，我国关于虚拟货币的法律规定基本处于空白状态[1]。《关于防范代币发行融资风险的公告》是中国人民银行等七部委联合发布的，不属于刑法中“国家规定”的范畴。因此，经营虚拟货币交易平台本身并不构成刑法第二百二十五条中的“违反国家规定”（杠杆交易和合约交易，[2]不在本文讨论范围），无法以非法经营罪定罪处罚。

二

不过，虚拟货币交易平台通常是以网站及移动APP形式存在的，就目前的法律规定和司法实践看，其中仍然可能存在构成非法经营罪的风险。

《互联网信息服务管理办法》第七条规定，从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。

《互联网信息服务管理办法》第三条第二款规定，经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

根据上述规定，设立经营性互联网信息服务网站[3]，应该申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。经营虚拟货币交易网站，属于经营互联网信息服务，未获得许可设立经营性网站的，司法实践中存在以非法经营罪定罪处罚的判例[4]。

在江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗刑初字第0037号刑事判决书中，法院认为，“经营性互联网信息服务”是指通过互联网向上网用户提供信息或者网页制作等服务活动，包括利用互联网站向用户有偿提供特定信息内容、网上广告、制作网页以及其他网上应用服务等以营利为目的的商业活动，设立经营性互联网信息服务网站实行经营许可制度，而被告人王某未获得许可设立经营性网站，其行为符合非法经营罪的构成要件。

2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求，强化平台企业金融活动监管，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递。在此政策背景下，接下来进一步清理虚拟货币市场势在必行，虚拟币交易平台被明确纳入刑法打击范围的可能性增加。

[1]民法典第127条规定，“法律对于数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。但是目前全国人大及常委会均没有制定关于网络虚拟财产的规定，国务院也没有相关的行政法规。监管政策，散见于中国人民银行等部委发布的通知、公告和风险提示中（详见邓世运、张耶《虚拟货币的政策监管和刑事风险》）。

[2]杠杆交易是指利用小额的资金来进行数倍于原始金额的投资，以期望获取相对投资标的物波动的数倍收益率，抑或亏损，又被称为按金交易。实际上杠杆算是一种现货交易。而合约交易是指买卖双方对约定未来某个时间按指定价格接收一定数量的某种资产的协议进行交易。那么合约交易就属于期货交易。

[3]通过互联网，利用网上广告、代制作网页、出租服务器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务等方式获得收入的网站。

[4]在司法实践中已经有未获得许可设立经营性网站被以非法经营罪追究刑事责任的情况下，我们应该清晰地认识到，未取得经营许可证，擅自设立经营性网站的，有可能被以非法经营罪定罪处罚。不过，我们仍然对此持保留态度，理由如下：非法经营罪是一个受到严格限制的刑法罪名，不能无限地扩大对其适用范围的理解。未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，《互联网信息服务管理办法》没有明确规定可追究刑事责任（第十九条第一款（违反本办法的规定，未取得经营许可证，擅自从事经营性互联网信息服务，或者超出许可的项目提供服务的），只规定了行政法律责任，没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定），其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任，以非法经营罪定罪处罚有违罪刑法定的嫌疑。