明知某“药”无国家批文，包装描述的成分和功效是虚构的，仍以“壮阳药”名义销售，该“药”被检测出西地那非（属有毒、有害物质）。上述销售行为，是定销售假药，还是销售有毒、有害食品？近期有客人咨询邓世运律师上述问题。

经过检索、分析同类及相似案件，邓世运律师团队发现，对于销售掺杂西地那非的“壮阳药”的行为，各地法院的看法并非是完全一致的。

一

在大多数案件中，法院认为这一行为构成“销售有毒、有害食品罪”。裁判理由主要是：首先确认“壮阳药”为保健食品，指出“保健食品中可能非法添加的物质名单证实，西地那非系禁止添加到保健品中的物质”，以此为依据认定该行为构成销售有毒、有害食品罪。

但是，在一部分案件中，法院认为这一行为构成“销售假药罪”。不过，大多没有给出认定为假药的明确理由，仅在判决中说明经鉴定或当地食药监督部门认定是假药。不过，也有法院明确指出，行为人销售的“壮阳药”含有药品成分（指西地那非），属于非药品冒充药品，应认定为假药（详见陕西榆林中院（2018）陕08刑终151号判决书）。

对比法院的裁判理由，可以发现一个规律：将涉案“壮阳药”认定为食品的，定销售有毒、有害食品罪；认定为假药的，定销售假药罪。这也很容易理解，销售有毒、有害食品罪和销售假药罪，主要区别仅在于犯罪对象，前罪的犯罪对象是有毒、有害食品，后罪的犯罪对象是假药。

因此，销售假“壮阳药”，是定销售有毒、有害食品罪还是定销售假药罪，关键在于涉案“壮阳药”被认定为有毒、有害食品还是假药。

二

涉案“壮阳药”，属于有毒、有害食品还是属于假药？ 关键在于能否认定为假药。如果能认定为假药，就不能认定为有毒、有害食品。

对于假药的认定，应以《药品管理法》第二条药品的含义和第九十八条第二款关于假药的定义作为认定依据。

涉案“壮阳药”，如果以药品的形式出现，具有药品的基本属性的，例如其包装、标识或者说明书仿照药品包装、标识、说明书的格式，标有适应证、治疗作用或者规定有功能主治、用法、用量等内容的，根据《药品管理法》第九十八条第二款第（二）项，应认定为假药。

邓世运律师团队认为，此类案件如果想要定性为更轻的销售假药罪，就应该从涉案“壮阳药”具有药品的形式特征，具有药品的基本属性入手，说服法院按照药品管理法的规定去处理。比如：“壮阳药”外包装或说明书上记载了超出保健食品规定范围的疾病治疗作用或适应症用语；“壮阳药”虽然以“保健品”名义售卖，但实际含有一定药品成分，符合《药品管理法》第九十八条第二款第二项的“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品”的情形，应认定为假药。

在销售假”壮阳药”案中，如果作无罪辩护明显缺乏证据支持、难度较高，转变策略，主张被告人不构成“销售有毒、有害食品罪”，构成更轻的“销售假药罪”，不失为一个务实而有益的选择。

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