丈夫强行与妻子发生性关系的，是否构成强奸？在理论上有不同观点，在实践中法院对此持何种观点？我们可以先观察一个案例。

司法案例

海南省海口市琼山区人民法院（2016）琼0107刑初248号刑事判决书

法院查明，2013年5月3日，被告人洪某存与被害人詹某某登记结婚，婚后被告人洪某存经常因双方发生争吵而殴打詹某某，并提出与詹某某离婚。2015年3月，被告人洪某存再次殴打詹某某后，詹某某便离开两人租住的房屋一直至案发，未曾与被告人同居生活，并多次提出与被告人洪某存离婚，洪某存均不同意。2015年12月28日，被告人洪某存以同意办理离婚手续为由诱骗詹某某到某市某区民政局门口，然后强行将詹某某带到两人曾租住的房屋，用胶带把詹某某捆绑在椅子上，并用剪刀将詹某某的衣服剪光后，强行与詹某某发生性关系。

法院认为，婚姻关系仅仅是性行为取得合法性的前提条件，性交合意才是性行为具有合法性的真正基础，夫妻之间只有取得了性交的合意，才能使得性交行为具有合法性。被告人洪某存与被害人虽为夫妻，但双方因矛盾均提出离婚，特别是被害人遭到被告人多次家庭暴力后，离开被告人，长期与被告人分居生活，并多次提出离婚，夫妻之间感情已经破裂。被告人以同意离婚为由诱骗被害人与其见面后，强行将被害人带至其住处，用胶带对被害人进行捆绑，并强行与被害人发生性关系，其行为完全违背被害人意志，已构成强奸罪，应依法惩处。

律师评析

强奸罪，是指违背妇女的意愿，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的行为。就刑法第二百三十六条第一款的用语看，刑法并未对强奸罪的行为主体进行范围限定，即未将“丈夫”排除在强奸罪的行为主体之外，也就是说“丈夫”身份并非“免罪金牌”。

强奸罪保护的法益是妇女的性行为自主权，性行为自主权包括了性要求权、性拒绝权与性自主权三者（如是否与他人性交、与何人性交、时间、地点、方式等各方面的决定权）。[1]妻子理所当然也享有性行为自主权。

丈夫基于合法婚姻关系享有的性请求权是一种“请求权”，并不能想当然的“实施”，[2]正如上述案件中法院在裁判理由中指出的，婚姻关系仅仅是性行为取得合法性的前提条件，性交合意才是性行为具有合法性的真正基础。

不过，性生活权利是婚姻关系的当然组成部分，若不对婚内强奸的认定作一定的限制，则不可避免带来负面效果与消极影响。故婚内强奸的认定仍应有别于一般的强奸，在具体判定时应当更为审慎。

著名刑法学家、清华大学博士生导师张明楷教授在其专著《刑法学》中提出了相应观点，认为在离婚诉讼期间、因各种纠纷分居期间以及妻子因受丈夫长期虐待期间，丈夫强行与妻子性交的，构成强奸罪，应当追究刑事责任。[3]

实践中法院也较为统一地将婚姻状况作为是否认定婚内强奸的因素。如在惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391刑初196号刑事判决书中，法院认为被告人邓某平的行为符合强奸罪的特征,构成强奸罪的理由为，双方已不具备正常的夫妻关系。在这种情况下,被告人邓某平在婚姻关系非正常存续期间内,违背被害人的意志,采用绑、按、压等暴力手段,强行与之发生性行为,之后又拍裸照威胁，已经不是基于爱情基础上的性要求，而是带有报复、发泄的动机，这种性行为脱离了婚姻的本来面目，具有了“强行”行为的客观特征，应当认定其是违背女方意愿的行为，严重侵犯了被害人的人身权利和性权利。

回到本案，被告人洪某存与被害人虽为夫妻，但双方均提出离婚，且被害人还遭到被告人多次的家庭暴力，已长期与被告人分居生活，二人的婚姻关系持续处于非正常的状态。期间被告人强行将被害人带至其住处，用胶带对被害人进行捆绑，并强行与被害人发生性关系，完全违背了被害人意志，侵害了被害人的性行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件，故应当以强奸罪定罪处罚。

[1]宁从越 毕婷婷：《论婚内强奸》，载于中国法院网 评论一栏，2010-07-19。

[2]王海波 赵小雨：《婚内强迫性行为是否构成强奸罪》，载于《检察日报》，第07版，2021-12-28。

[3]张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社，第1134页，“……因为这种行为侵害了妇女的性行为自主权，完全符合强奸罪的构成要件。”