近日，吴先生与都小姐的故事引爆全网，更在朝阳公安的一纸通告之后迎来高潮。鉴于案件侦办工作正在进一步开展，不便评论案情，不过，“醉酒型”强奸[1]案件中较为常见的一个法律问题，却可以探讨：

如果被害人醉酒后对被告人有暧昧言行，被告人在此种情况下与被害人发生性行为的，可否认定强奸？

在我们接触过的多起“醉酒型”强奸案件中，被告人都提出类似辩解，

被害人言语表示喜欢或者对其进行搂抱、亲吻、爱抚甚至配合，导致其误以为被害人愿意与其发生性关系。

那么，被害人醉酒后的暧昧言行，是否能够认定为刑法意义上的过错？是否能够认定为被害人的“性同意”，阻却被告人强奸罪的成立？我们先看两起案例。

案例一：广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13刑终293号刑事裁定书

一审法院认定

被害人吴某系惠阳某酒吧DJ，被告人曹某系该酒吧运营总监。2019年12月16日凌晨2时许，吴某和其朋友吃宵夜喝酒。

约6时许，吴某等人回到其宿舍内，在该宿舍内吴某的舍友孙某某和曹某在宿舍内喝酒，之后吴某等人和曹某等人又继续喝酒聊天，约半小时后吴某因酒醉回房间睡觉，随后曹某进入吴某房间内，乘其在醉酒无意识的情况下与其发生性关系，期间吴某意识到被性侵，遂用枕头砸向曹某，让其离开房间。

上诉人提出

被害人存在一定过错。第一，从一般人的视觉上看，被害人两性关系随意。被害人在电梯时直接与同行的两名男性搂搂抱抱，动作亲密。第二，被害人明确表示其本人存在过错。被害人在《谅解书》中称“本人当晚的行为，客观上也为曹某侵犯本人起到了引诱作用，实事求是地讲，本人在本案中也具有一定的失误与过错。”被害人清楚其先行行为对本次事件的发生起到了一定的诱导作用甚至是决定性的作用。

二审法院观点

刑法语境中的“被害人过错”是指被害人实施违反现行法律或正常社会规范而应受责难的行为。被害人吴某的生活作风及两性关系与加害行为的发生不具有因果关系，不是本案的诱发因素。被害人吴某处于醉酒状态，其言行不违反法律亦不违反其他社会规范，不能认定为刑法意义上的被害人过错。上诉人曹某违背妇女意志，利用妇女醉酒，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。

案例二：广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605刑初4423号刑事判决书

公诉机关指控

被告人蔡某某与被害人杨某1等人在酒吧喝酒，杨某1不胜酒力，在酒吧已经昏迷。

至21日凌晨2时许，蔡某某与黄某1将杨某1搀扶进蔡某某的汽车。蔡某某驾驶汽车到酒店后，用自己的身份证开了房。接着，蔡某某和黄某1两人就将杨某1扶到床上休息，之后就离开酒店。当日凌晨3时47分许，蔡某某再次进入房间，并趁杨某1意识模糊神智不清与其发生性关系。当日6时许，杨某1醒来意识到自己被人强奸了，于是报警。

辩方提出

被害人告知证人蔡某说喜欢被告人，在被送到酒店房间后又有搂抱、回吻被告人等行为，误导被告人与其发生了性关系，对本案的发生具有过错。

法院的观点

法院认为，即使蔡某某及蔡某称被害人曾说过喜欢蔡某某的说法属实，根据监控录像中被害人的行为表现来看，其在该种模糊意识状态下的陈述也显然丝毫不足以使人产生信赖并将之作为其自愿与一名之前素不相识的陌生男子发生性关系的判断依据，可见蔡某某辩称自己因被害人在醉酒后曾某过喜欢自己而误认为被害人自愿与自己发生性关系的说法明显理据不足，以此为由认为被害人有诱导蔡某某与其发生性关系的过错的观点亦更不能成立。被告人蔡某某违背妇女意志，以其他手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。

律师说法

强奸罪中的“其他手段”，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不能抗拒、不敢抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。当被害人处于醉酒状态时，属于不知抗拒、不能抗拒的情形。司法实践中，违背妇女意志，趁被害人处于醉酒状态强行与之发生性关系，构成强奸罪。

一、被害人酒后对被告人有暧昧言行，比如言语上说“喜欢”、动作上有搂抱、亲吻、爱抚，是否构成刑法中的“被害人过错”？

被害人过错实质上是一种在法律上或者道德上应受否定评价的行为，其自身具有不良性，既可能是对法律、法规的违反，也可能是对社会公序良俗、道德规范的违背，否则不构成过错。[2]江西省高级人民法院《规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》第二条规定，认定被害人过错，应符合下列要件：（一）被害人是犯罪行为中遭受直接侵害的自然人；（二）被害人具有主观上的故意或过失；（三）被害人实施了侵害被告人或与被告人关系密切的其他第三人合法权益的行为；（四）被害人的行为违反了法律、法规、规章或者道德规范、社会伦理秩序、公共利益以及长期积累的民俗习惯等；（五）被害人的行为须达到一定程度的要求。

在案例一中，法院认为，被害人吴某处于醉酒状态，其言行不违反法律亦不违反其他社会规范，不能认定为刑法意义上的被害人过错。即是说，即使被害人醉酒时与被告人存在暧昧，甚至案例二中被害人在《谅解书》中称“本人当晚的行为，客观上也为曹某侵犯本人起到了引诱作用，实事求是地讲，本人在本案中也具有一定的失误与过错”，由于该行为并未违反法律、法规、规章或者道德规范、社会伦理秩序、公共利益以及长期积累的民俗习惯，因此不能认定为刑法意义上的被害人过错。

二、被害人醉酒后对被告人的暧昧言行是否成立“性同意”，是否能够阻却被告人强奸罪的成立？

违背妇女意志，是指未经妇女同意而强行与之发生性交的行为。判断是否违背妇女意志，关键要看妇女对发生性行为是否同意。在强奸犯罪中，被害人的意思表示直接影响犯罪的成立与否，而能否正确表达其内心真实意愿，会受到案发当时的神志状况影响。在醉酒的状态下[3]，被害人往往会失去了正常的分辨能力和认知能力，不能正确认知自身处境，不能正确表达内心真实意愿，其间可能对被告人的一些言行产生错误的理解和反应，因此被害人在醉酒状态下的暧昧言语甚至配合动作并不足以成立“性同意”。

在案例二中，法院认为，被害人模糊意识状态下的陈述不足以使人产生信赖。即是说，法院认为被害人在醉酒状态下的意思表示是不可信的，此时被害人对自己是否愿意发生性关系丧失了判断能力。若被告人将被害人醉酒后的暧昧作为性暗示而与之发生性关系，依然属于趁妇女“不知反抗”、“不能反抗”时违背妇女意志的强奸行为。

值得一提的是，在“醉酒型”强奸案件中，有的被告人会辩解，被害人的暧昧言行，给了其错误认识，以为被害人自愿与其发生性关系。这类无罪辩解，法院基本会以被害人没有自愿与被告人发生性关系的基础，被告人主张认识错误理据不足或者被告人明知被害人处于醉酒状态为由不予采纳。不过，有个别判例显示，对于被害人的一些欠妥行为，法院会在量刑时予以考虑。[4]

综上，被害人在醉酒状况下对被告人的暧昧言行，难以认定为被害人过错，也难以认定为被害人的“性同意”，无法作为强奸罪的抗辩理由。“醉酒型强奸”案件的核心问题还是被害人与被告人发生性行为时是否处于“醉酒”状态。[5]  

[1]“醉酒型强奸”即是行为人采用醉酒等手段使被害妇女不知抗拒或无法抗拒，或利用被害妇女自身处于醉酒昏迷、熟睡等不知抗拒或无法抗拒的状态，乘机予以奸淫的行为。 

[2]于同志：《被害人过错的认定与裁量》。

[3]醉酒状态常常体现为反应迟缓，判断能力减弱，神志不清，记忆模糊，性防卫能力明显削弱。

[4]参阅：吉林省吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202刑初617号刑事判决书、甘肃省高台县人民法院（2018）甘0724刑初97号刑事判决书、广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第1806号刑事判决书

[5]如何认定被害人在案发时是否处于醉酒状况，参见邓世运、张耶《“醉酒型”强奸案件，如何认定被害人是否处于醉酒状态》。