聚众斗殴罪是常见犯罪，规定于《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，由1979 年刑法第一百六十条流氓罪衍生而来的，该罪在理论上和实践中争议颇多，比如流氓动机是否是该罪的构成要件要素，单方殴斗行为是否能够构成聚众斗殴，双方人数是否均应该三人或者三人以上，等等。至今为止最高人民法院和最高人民检察院对该罪均没有制定相关司法解释，一些地方司法机关如江苏、上海、天津司法机关出台的指导意见也不完全一致。广州刑事律师邓世运从刑事辩护实务的角度对该罪的两个争议问题进行介绍。

      一、流氓动机是否属于本罪构成要件要素

      本罪中所涉及的流氓动机，是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机。流氓动机是否属于本罪的构成要件要素，理论界有争议。不少学者持否定态度，理由之一就是我国刑法并没有明文规定此要素属于本罪的构成要件要素。1984 年11 月2 日，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理流氓案件中具体应用法律若干问题的解答》中指出，“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴。”

      聚众斗殴罪由流氓罪衍生而来，从上海、江苏等地方司法机关出台的指导意见分析，司法机关采纳流氓目的是本罪构成要件要素的观点。如江苏地方司法机关的指导意见就规定，聚众斗殴通常表现上为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。对于因民事纠纷引 发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。上海的司法机关规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。

      这提示我们，虽然理论界对流氓动机属于本罪构成要件要素有分歧，但是在实践中，我们应该把握流氓动机属于本罪构成要件要素的观点，注意分析涉嫌聚众斗殴的被告人是否具有流氓动机，这涉及到此罪与彼罪，甚至涉及到罪与非罪的问题。

      二、聚众斗殴罪是否双方都必须有斗殴的故意

      聚众斗殴罪是否双方都必须有斗殴的故意？对于具有斗殴故意的一方，如何定性，上海和江苏地方司法机关的指导意见存在不同的规定。

      上海司法机关的指导意见规定，本罪中的“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。

     江苏司法机关的指导意见则规定，一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显伤害或杀入故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。