社会高度关注的郭美美案2015年9月10日开庭审理，被告人郭美美对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为自己构成的是赌博罪，而非开设赌场罪。北京市东城区人民法院当天宣判，郭美美因犯开设赌场罪被判处五年有期徒刑，并处罚金5万元。

聚众赌博触犯的是赌博罪，最高法定刑是三年有期徒刑，并处罚金；开设赌场触犯的是开设赌场罪，最高法定刑是十年有期徒刑，并处罚金。郭美美辩解自己构成的是赌博罪，而非开设赌场罪，采用的是罪轻辩护策略，可惜没有得到法院的采纳。郭美美的罪轻辩护，关键在于聚众赌博和开设赌场的区别，这是开设赌场罪司法实践中常见的一个法律问题。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

从上述司法解释的规定和司法判例分析，以盈利为目的，组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利的行为，可以定性为聚众赌博。

何为开设赌场罪，司法解释并没有明确规定，理论上是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中盈利的行为。根据司法解释和司法判例，开设赌场的主要方式有两种：一、以盈利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁用于赌博的场所，提供赌博用具让他人赌博的行为；二、以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的行为。

聚众赌博和开设赌场，均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为。司法实践中会从以下几个方面区别：

从赌博形式和规则上看，聚众赌博的赌博方式一般由参赌人员临时确定；开设赌场的赌博方式具有多样性，一般由经营者事先设定，提供筹码，有时还有一定的赌博规程。

从赌博的地点、时间上看，聚众赌博的地点、时间一般具有临时性、短暂性的特点；而开设赌场的地点、时间具有持续性和稳定性特点。

从行为人从中所提供的服务看，聚众赌博的行为人一般限于聚众、提供赌具，而开设赌场的行为人一般提供较为完善的服务，内部有严密的组织和明确的分工，有赌场服务人员在赌场内负责收费、记账、发牌或洗牌，有专人望风，参赌人员由赌徒介绍或熟人带路，才能进入赌场参赌。

郭美美案件中，就媒体报道的情况看，郭美美伙同他人组织参赌人员、提供赌博场所和赌具、雇佣服务人员、抽头渔利，定开设赌场罪更加符合刑法的规定。所以，其重罪变轻罪的罪轻辩护策略是难以成功的，从量刑情节的角度入手，通过量刑辩护争取从轻量刑，更为务实。