未取得许可经营呼叫中心业务的罪与非罪
时间:2020-06-22 39

根据工业和信息化部《电信业务分类目录(2015年版)》,呼叫中心业务属于第二类增值电信业务,是指受企事业等相关单位委托,利用与公用通信网或互联网连接的呼叫中心系统和数据库技术,经过信息采集、加工、存储等建立信息库,通过公用通信网向用户提供有关该单位的业务咨询、信息咨询和数据查询等服务。

《中华人民共和国电信条例》第七条第二、三款规定,“经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”据此,作为第二类增值电信业务的呼叫中心业务,须按规定取得经营许可才能经营。2020 年 6 月 8 日,工业和信息化部颁布的《工业和信息化部关于加强呼叫中心业务管理的通知》第一条第(一)项重申,“经营呼叫中心业务,须按规定取得经营许可。”

根据刑法第二百二十五条的规定,违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。对于未按规定取得经营许可经营电信业务的,是否可以依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚?

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,“违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”据此,非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,情节严重的,可以非法经营罪定罪处罚。但是,对于未按规定取得经营许可经营国内电信业务,情节严重的,是否以非法经营罪定罪处罚?《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任,其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任。

司法实践中,以非法经营国内宽带业务(电信业务的一种)为例,大多数法院认为可以非法经营罪定罪处罚,如在黑龙江省林甸县人民法院(2019)黑0623刑初64号刑事判决书中,法院认为,“被告人在没有取得电信业务经营许可证的情况下,冒充电信工作人员身份,非法从事安装宽带业务从中谋利,数额较大,其行为违反了《中华人民共和国电信条例》第七条第三款“未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”的规定,严重扰乱了电信市场秩序,已构成非法经营罪。”但也有法院持不同看法,如在广东省东莞市第一人民法院(2017)粤1971刑初2759号刑事判决书中,法院认为,“公诉机关指控被告人虞某非法经营宽带的行为构成犯罪缺乏依据,本院不予支持,理由如下:被告人虞某非法经营宽带的行为,《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任,其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任,故被告人虞某非法经营宽带的行为,没有明确的法律规定为犯罪行为,公诉机关指控被告人虞某的行为构成犯罪,本院不予采纳。综上,被告人虞某无罪。”

具体到未取得许可经营呼叫中心业务,是否可以非法经营罪定罪处罚?从目前公开的司法判例来看,尚未发现有将非法经营呼叫中心业务认定为非法经营罪的生效判例。但在今年5 月中旬,有当事人的家属联系我们求助,该当事人因为涉嫌在未办理电信增值业务许可证的情况下,经营国内呼叫中心业务,并将公司的外呼线路出售给他人,并获取线路费用,被以非法经营罪移送检察院审查起诉。2019 年 6 月 6 日,中新网报道了湖北省罗田县公安局破获一起特大非法经营案。据报道,从2017 年 6 月起到案发,该案犯罪团伙无从事呼叫中心业务的资质,但却以呼叫中心业务为主业,承接销售假药、荐股诈骗等业务;还将非法套取的电话卡出租给各类电话销售公司或个人使用,收取客户的高额服务费和卡线租金,非法获利500余万元。

在大多数法院将非法经营国内电信业务认定为非法经营,尤其是司法实践中已经有未取得许可经营呼叫中心业务的当事人被以非法经营罪追究刑事责任的情况下,我们应该清晰地认识到,未取得许可经营呼叫中心业务,情节严重的,有可能被以非法经营罪定罪处罚。

不过,我们仍然倾向于认为,未取得许可经营呼叫中心业务的,不宜依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚,理由如下:

(1)未取得许可经营呼叫中心业务的,《中华人民共和国电信条例》没有明确规定可追究刑事责任(第六十九条第(一)项(违反本条例第七条第三款的规定或者有本条例第五十八条第(一)项所列行为,擅自经营电信业务的,或者超范围经营电信业务的),只规定了行政法律责任,没有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定),其他法律或司法解释也没有明确规定可追究刑事责任,以非法经营罪定罪处罚有违罪刑法定原则;

(2)未取得许可经营呼叫中心业务的,如果依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚,根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第(八)项,立案追诉标准包括以下情形:1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;2)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;3)虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;4)其他情节严重的情形。但是根据《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,非法经营国际或者涉港澳台电信业务的,立案追诉标准包括以下情形:1)经营去话业务数额在一百万元以上的; 2)经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。那么就会出现如下不合理的情况:非法经营呼叫中心业务的社会危害性比非法经营国际或者涉港澳台电信业务的社会危害性小,但是非法经营呼叫中心业务的追诉标准却远比非法经营国际或者涉港澳台电信业务的低。


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