昨天，陕西咸阳的一位客人联系邓世运律师，希望邓世运律师就一起组织卖淫案（二审）提供法律意见，该起案件涉及为他人提供卖淫场所的行为。

鉴于该类行为在司法实践中既可能被认定构成组织卖淫，也可能被认定构成容留卖淫，邓世运律师团队检索、分析了大量组织卖淫罪和容留卖淫罪案件，并重点研究了39起二审改判案件（一审判决组织卖淫罪、二审改判为容留卖淫罪），总结出四种不认定为组织卖淫罪的情形。

一、卖淫人员自愿主动到卖淫场所卖淫，人身、财物等均不受行为人的实际管理和控制。

案例①  案号：（2019）皖01刑终360号  审理法院：安徽省合肥市中级人民法院

【案件事实】

李某、唐某系夫妻关系，将其经营的养生馆作为卖淫场所，先后有五名卖淫女自行或经他人介绍来到养生馆上班。李某告知卖淫女如被查获要逃避公安机关调查，并向卖淫女提供食宿。嫖客到达卖淫场所后，李某负责接待，向嫖客推介卖淫女。卖淫过程中，李某、唐某在门口望风；卖淫结束后，嫖客将嫖资交由卖淫女，部分时候交给李某。卖淫女收款后，将嫖资转交李某、唐某，再由李某与卖淫女每半月一结账。李某、唐某通过经营卖淫活动非法获利约1.3万元。

【改判理由】

本案中卖淫女存在看人要价和在卖淫场所外自行卖淫的情况，在行动上具有选择自由和来去自由，与李某、唐某之间尚未形成人身控制和依附关系。此外，卖淫女并非通过招募广告进入该卖淫场所，嫖客可直接将嫖资交付卖淫女。李某、唐某实施的望风、对于卖淫款项的按约定分配、与卖淫女同吃住等行为属为他人卖淫提供便利条件等，在容留卖淫中亦属常态行为；不能据此确认二人对卖淫女具有管理、控制等组织行为。

二、卖淫场所的管理制度较为松散，不具有整体性、系统性，卖淫人员在卖淫对象、次数、时间等主要方面仍享有自主决定权。

案例② 案号：（2016）闽04刑终269号审理法院：福建省三明市中级人民法院

【案件事实】

罗某容留黄某、程某、唐某等人在其经营的店铺从事卖淫活动，并与卖淫女约定卖淫的抽成比例，为卖淫女安排食宿、外出“包夜”等，共容留卖淫10人次以上，从中非法获利18000元。赵某明知罗某容留卖淫女从事卖淫活动，仍为罗某收取卖淫抽成，并以罗某名义向范某承租房屋作为经营场所，共容留他人卖淫3次以上。

【改判理由】

第一，本案中罗某、赵某没有招募或雇佣卖淫女的行为。第二，本案没有体现控制以及领导、服从的关系。虽对卖淫女有一定的管理行为，但总体来看管理形式较为松散。虽然罗某供述要求卖淫女在特定时间段必须要在店铺上班，但其辩解是提供正当的足浴、推拿等服务，且无其他证据印证实际执行程度，故不能认定罗某、赵某对卖淫女具有控制和领导的关系。第三，本案没有体现出组织的系统性、整体性的特征。罗某是店铺老板，赵某仅在周末到该店铺帮忙，并无其他人参与该犯罪，本案不能体现出组织卖淫罪中要求具有一定的组织形式，具有系统性、整体性以及策划、指挥等特征。第四，本案中不存在雇佣人员负责拉客、为卖淫活动寻求保护、先统一收取嫖资再进行分配等情形。

三、行为人不对场所使用者实施的超过其容留卖淫主观故意之外的组织卖淫行为负责。

案例③ 案号：（2013）浙温刑终字第1383号审理法院：浙江省温州市中级人民法院

【案件事实】

赵某是某酒店总经理，受酒店股东指使，在明知唐1、唐2租赁房间用于卖淫的情况下，仍将该酒店的两间房间出租给二人。后唐1纠集了廖某及宋某（另案处理）参与组织卖淫，并招募三名卖淫女从事卖淫活动。

【改判理由】

赵某与唐1等人签订房屋租赁合同时，其主观仅明知该房间被用于卖淫活动，但对于承租人通过招募、雇佣、强迫、引诱、容留等控制手段组织或者强迫他人来该房间卖淫，均已经超出其主观故意范围，其不应对承租者实施的超过其容留卖淫主观故意之外的组织行为负责，故对赵某定性为容留卖淫罪更为恰当。

四、现有证据不足以证明行为人实施了组织卖淫行为，仅能证明行为人实施了容留卖淫行为。

案例④ 案号：（2018）皖02刑终30号  审理法院：安徽省芜湖市中级人民法院

【案件事实】

王某出任某酒店总经理后，明知此前方某、贾某在某会所组织妇女卖淫，作为酒店代表人仍继续与上述二人签订租赁协议，将该酒店娱乐楼沐足区域租赁给该二人使用，按照协议约定向某会所提供布草洗涤、后勤保障等业务支持；并同意将某会所消费指示牌摆放于酒店客房供住宿客人电话咨询。

【改判理由】

王某作为酒店的经理，容留他人在其管理的酒店从事卖淫行为，其行为构成容留卖淫罪。王某作为酒店代表，通过签订租赁合同，将酒店部分场地租赁给他人经营，其依据合同约定履行相关协作义务，系履行职务行为，现无证据证明该会所所在场所专为相关被告人组织卖淫活动而设，且亦无证据证明王某另外从涉案会所获得利益，原判认定王某构成协助组织卖淫罪，不符合法律规定，应予纠正。

组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现上具有重合性，均表现为给卖淫人员的卖淫活动提供了场所或者其他便利条件，保证并促使卖淫活动的顺利进行；二者的区别在于对卖淫人员的卖淫行为是否有一定程度的实际控制。如果现有证据足以证明存在一定程度的实际控制，那么定组织卖淫罪；如果不能，则只能定容留卖淫罪。

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