罪刑相适应，是刑法的基本原则，是指刑罚的轻重，应当与所犯罪行和承担的刑事责任相适应。《刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。

问题是，如何判断量刑是否不当呢？我们经过分析大量电信诈骗二审改判案件，总结了以量刑不当为由改判的五种情形。

一、原判遗漏从轻量刑情节

案例1：山西省太原市中级人民法院（2018）晋01刑终584号刑事判决书

基本案情

法院查明，2016年6月开始，被告人郑某等人组织余某等人冒充银联工作人员，利用自动拨号软件给多人拨打电话，虚构信用卡办理程序，团伙诈骗金额为408245元。另查明，2018年3月19日，被告人郑某的家属代为退赃3万元。

郑某及其辩护人提出上诉、辩护意见之一是，一审判决遗漏其退赔并取得谅解的情节，未对其从轻处罚。

改判理由

法院查明，案发后涉案部分受害人已对郑某的罪行给予谅解。该项事实有在案的受害人韩某等人向原公诉机关出具的谅解书予以证实；认为，郑某实施诈骗犯罪具有退赃取得谅解的情节，依法应予认定并酌予从轻处罚，对原审判决予以改判。

二、原判虽已考虑量刑情节，但量刑中未得到充分体现

案例2：广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04刑终270号刑事判决书

基本案情

被告人张某、王某、吴某玲、段某、熊某等人在犯罪团伙的组织和领导下，在印度尼西亚的窝点内，担任诈骗电话的拨打人员，以冒充中国国内淘宝、京东等多家电商客服和银行工作人员的方式，打电话给我国国内曾经在网上购物的群众，实施诈骗活动。

改判理由：

二审法院认为，上诉人吴某玲参与犯罪团伙的时间与该团伙成员王某相当，但犯罪金额低于王某，原判决对上诉人吴某玲的量刑未虑此因素，应予纠正。另上诉人段某、原审被告人张某有自首情节，但相较于对团伙成员熊某的量刑，原判决在对其二人的量刑上未充分体现自首情节，对此应予纠正。

三、原判在法定的量刑幅度内判处刑罚，但未综合考虑被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度等，量刑仍过重

案例3：广东省广州市中级人民法院(2019)粤01刑终296号刑事判决书

基本案情

2017年7月13日，电信诈骗同案人通过电信诈骗骗得被害人叶某冰汇款360000元至电信诈骗集团所控制的工商银行账户，同日，被告人严某明受同案人“阿某”（另案处理）指使，在银行取走上述诈骗所得款中的60000元。

2017年8月8日，被告人严某明受同案人“阿庆”指使将同案人以电信诈骗方式骗取被害人严某辉的200000元全部取走。

上诉人严某明称，其没有参与实施电话诈骗，仅帮助他人取款。

改判理由

二审法院认为，尽管原审法院在法定的量刑幅度内对严某明判处刑罚，但根据严某明的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，原审判决对其量刑偏重，根据罪责刑相适应原则，应予纠正。

四、共同犯罪中，同案犯之间的量刑不平衡

案例4：浙江省温州市中级人民法院（2019）浙03刑终407号刑事判决书

基本案情

法院认定，2017年4月开始，杨某为了诱骗中老年人购买廉价工艺品进而获取非法利益，陆续招募被告人司某、马某、张某、代某、董某等人员担任其公司的话务员和其他综合部门员工，并对话务员进行岗前话术培训。司某、马某等人在明知话术内容是欺骗客户的情况下，仍按话术步骤拨打客户（被害人）电话，被害人基于信任高价购买了实际上价格低廉的工艺品。

其中，杨某等人共骗取全国各地中老年被害人钱款380万元左右。董某于2017年8月份加入该公司，担任公司内部销售核单人员，期间涉及团伙诈骗数额240万元左右。

上诉人董某的辩护人称，董某从事的核单工作是诈骗完成后的确认行为，无需话术培训，在共同犯罪中作用最小。

改判理由

二审法院认为，对董某外其余被告人的量刑结果仍属适当，可予维持。从同案犯量刑平衡的角度，应对董某再予减轻处罚。

五、二审期间出现新的量刑情节，如主动退赃、缴纳全部或部分罚金等

案例5：湖北省孝感市中级人民法院 (2017)鄂09刑终233号刑事判决书

基本案情

法院查明，张某方某、刘某勤、刘某强、魏某、年某、孙某等人受他人的聘请，在电脑上通过上海言通网络科技有限公司的言通呼叫中心系统拨打客户电话，自称“中国上海邮购物品管理中心”工作人员取得客户信任，以会员登记费、投资活动保证金、收藏品收藏手续费、拍卖费某名义骗取客户钱款，然后邮寄给客户低价物品，以货到付款的方式来收取诈骗款。

另查明，上诉人张某、方某、刘某勤、刘某强、魏某及原审被告人年某、孙某主动向二审法院退出部分赃款和交纳了部分罚金。

改判理由

法院认为，张某、刘某强、方某、刘某勤、魏某积极退出部分赃款和交纳部分罚金，均具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。