两高联合出台司法解释，明确划分网络言论的法律边界

    网上发帖、转帖这个很多人都会做的事，到什么程度就构成了犯罪？在全国公安机关集中打击网络谣言的同时，有网民开始担心，动动鼠标转发一条微博，会不会就“犯罪”了？

    9月9日，两高联合出台司法解释，将治理网络谣言等违法犯罪的行动进一步纳入法治轨道，同时也为网络世界拉起了明确的法律“高压线”。

    网络谣言止于法治，止于良好的社会道德环境。但也必须看到，刑罚是“最后的手段”，动用刑罚定要慎重。司法机关应当严格按照相关法律法规执行，不枉不纵，不私不盲，以保障公民正当的言论表达。综合新华社

本报记者周喜丰报道

    “两高进行了一年多的深入调研，广泛征求各方面意见，经反复研究论证，制定了这部司法解释。”9月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》公布。这个共10条的司法解释，将于9月10日起施行。

     司法解释对利用信息网络“捏造事实诽谤他人”及实施诽谤行为“情节严重”的认定，利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，利用信息网络实施寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的认定，严厉打击信息网络共同犯罪等8个方面问题进行了明确规定。

     我国刑法规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，构成侮辱罪或诽谤罪。此次出台的司法解释对利用网络诽谤他人构成诽谤罪的两个要件“捏造事实诽谤他人”“情节严重”分别予以明确。

     根据解释，“捏造损害他人名誉的事实”或“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实”，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，即可认定为“捏造事实诽谤他人”。同时规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”

     解释规定，具有下列情形之一的，应当认定“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。

按照刑法规定，诽谤罪除“严重危害社会秩序和国家利益的”情形外，属于“告诉才处理”的案件，即自诉案件。被害人如果没有自行向法院提起诉讼，要求追究行为人的刑事责任的，法院不能对实施诽谤的行为人处以刑罚，但“严重危害社会秩序和国家利益的”除外。

     为了准确界定“严重危害社会秩序和国家利益”的情形，正确适用公诉程序，解释列举了七种情形：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

     最高法新闻发言人孙军工表示，若行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，也不构成诽谤罪。同时，对于“网络反腐”、“微博反腐”，即使检举、揭发的部分内容失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，就不应以诽谤罪追究刑事责任。

     [案例解析]

     杨幂否认遭潜规则：

     无中生有

     9月9日，有媒体报道称，某网站登出消息：“丁书苗曾组织多位女演员与时任铁道部长的刘志军发生性关系，而杨幂就是其中一个。”该网站声称新闻内容转载自《新京报》，《新京报》随后通过微博发出澄清声明：报纸上刊发的文章中并无上述内容，将保留诉讼的权利。当日，杨幂工作室也发布律师声明称，网站消息纯系“无中生有”的谣言，已对侵权行为进行了证据保全，保留追究侵权者法律责任的权利。

    对于新司法解释是否适用该事件的问题，刑法学博士、湘潭大学法学院副教授张永红认为，关于网络诽谤，之前没有司法解释，所以上述事情尽管发生在本次司法解释出台之前，但如果涉嫌网络诽谤，也是可以根据本次司法解释进行处理的。

 [专家观点]

 如果不能认定“明知”

 就不能认定构成诽谤罪

 潇湘晨报：新出台的司法解释对于诽谤罪的认定有哪些作用？

 张永红（刑法学博士、湘潭大学法学院副教授）：本次司法解释的主要作用在于明确，即对于那些可以作为诽谤罪处理的网络造谣传谣行为进行明确的规定，为打击网络诽谤行为提供相对明确和具体的标准。

 潇湘晨报：司法解释中规定了“明知”的前提，那何谓“明知”，如何界定？

 张永红：刑法上的明知包括两种：一是确知，即确切地知道；二是推知，即推定知道。作为行为人的主观心理态度，“明知”应该通过客观事实予以认定，即使行为人供称其知道事实是捏造的，如果没有相应的客观事实予以证实，是不能认定“明知”成立的。因为只有犯罪嫌疑人、被告人的供述而没有其他证据的，属于孤证，不能达到“证据充分”的程度。实践中，“明知”的认定具有一定难度，如果不能认定行为人明知，就不能认定其构成诽谤罪。这就可以把构成犯罪的恶意传谣行为和普通网民的一般转帖行为划清界限，从而避免不当扩大诽谤罪的打击范围。

 潇湘晨报：互联网有其特殊的信息传播方式即转发，对于后续传谣者是否有必要一律加以刑事处罚？

 张永红：在反复转发的情形中，确实存在这样的问题，如果对于后续转发者也定罪的话，会导致打击范围过宽，打击人数太多。刑法以最严厉的制裁——刑罚作为手段，所以要保持其谦抑性，所谓的谦抑，基本含义是压缩，意指刑法的打击范围要尽可能收缩而不是扩张，所以只打击首次传谣者会减少刑事打击的人员数量，符合刑法谦抑性的精神追求。但应予指出的是，司法解释并没有将打击的对象限于首次传谣者，也就是说，后续的传谣者也可以被认定为诽谤罪。

 这可能是因为：尽管首次传谣者是谣言之源，一般而言危害较大，但也不能排除，在有的情况下，首次传谣者对于谣言的广泛散播并没有起到很大作用，反而是后续传谣者的行为导致了谣言的广泛散播，此时，后续传谣者的行为危害可能更大，不予以刑事打击就是不妥当的。当然，作为司法机关，一般还是应该将打击的重点放在首次传谣者，只有在后续传谣者确实对谣言散播起到了重要作用的情况下，才考虑追究后续传谣者的刑事责任。

 潇湘晨报：如果转发500次可定罪，是否会被用作报复、陷害的工具？比如，有人会有意地去转发别人的帖子，以达到500次的标准？

 张永红：不能排除这种可能性。如果出现这种情况，一是要追究出于报复陷害动机而转帖者的法律责任（包括刑事责任），二是可以考虑危害结果是由于报复陷害者恶意导致，从而免除或者减轻首发者的刑事责任。

 潇湘晨报：如何区分网络监督与诽谤？如何保障公民表达权、监督权？

 张永红：尽管构成犯罪的网络诽谤行为才会受到刑事处理，正常的网络监督权利应予保障，但对于普通网民来说，要准确地区分二者存在一定难度。区分正常的网络监督和网络诽谤，关键是要弄清网络诽谤的构成条件。作为司法机关，要充分认识到，在打击网络诽谤的同时，应该确保公民网络监督权的实现，这就要做到严格把握网络诽谤的成立条件，不能将那些不符合条件的行为当做犯罪予以打击；在无法准确认定行为人主观上是否明知时，应该坚持“事实存疑有利于被告”的原则，不认定为犯罪。

 潇湘晨报：网络大V因为关注的人多，影响力大，其发言或转发的帖子，转发量很容易达到500次，那是否会增加“诽谤罪”风险？

 张永红：本次司法解释规定了点击、浏览以及转帖的数量是“情节严重”的情形之一，所以对于网络大V们来说，如果存在造谣传谣行为，很容易满足定罪的标准，这就要求网络大V们更加慎重地对待自己发表网络言论的行为。当然，对于网络大V以外的其他人，只要其造谣传谣的行为达到了定罪的标准，也是要被追究刑责的。

 什么是寻衅滋事

 最高法新闻发言人：信息网络有公共属性，网络空间属公共空间

 8月底，“秦火火”以涉嫌寻衅滋事罪被北京警方刑拘后，关于网络造谣者是否能够以该罪名定罪，引发热烈讨论。其中网络空间是否符合《刑法》中构成寻衅滋事罪要件之一的“公共场所，”成为争议的焦点。

 9月9日，两高举行新闻发布会，会上发布的司法解释，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题。司法解释中并未明文规定网络空间是否属于公共场所，最高法新闻发言人孙军工说，网络空间属于公共空间。

 司法解释表明，寻衅滋事罪用于规制网络空间上的行为，已经有法可依，但公众的争议并未结束。综合新华社电

 记者袁名清北京报道

 司法解释原文

 利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

 编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

 《刑法》（节）

 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

 (一)随意殴打他人，情节恶劣的；

 (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

 (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

 (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。

 [原文解读]

 最新司法解释为公民在网络世界设置行为底线

 网络上，一些不法分子常常利用网络信息的迅速扩散、不易彻底根除等特性，借助网络辱骂、恐吓他人。还有一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱。根据我国刑法规定，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，构成寻衅滋事罪。解释结合信息网络的“工具属性”和“公共属性”，规定了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式。

 一是利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。二是编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

 中国政法大学刑事司法学院院长曲新久认为，现代社会已经进入信息社会，对“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的，互联网各类网站、主页、留言板等网络空间具有“公共场所”属性。

 “‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’。”曲新久说。

 曲新久指出，尽管在信息网络公共空间“起哄闹事”行为，没有造成网络上“公共场所秩序”的混乱，但是造成现实社会秩序严重混乱危害更大，完全符合刑法规定的“破坏社会秩序的”的要求。解释将编造虚假信息在信息网络上散布等行为以寻衅滋事罪定罪处罚，兼顾了保障人权与保护社会。

 新华社9月9日发表评论文章指出，传播效果越强，信息发布责任就越大。最新司法解释对网络诽谤等犯罪的行为手段、危害后果进行界定，同时对罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪作出区分，提出明确的量化标准。据此，不仅能为当前认定利用信息网络实施的诽谤等犯罪提供明确的法律依据，又为公民在网络世界设置了行为底线。据新华社

 [专家观点]

 治谣最关键的举措

 是信息流动，疏导

 潇湘晨报：最高法新闻发言人说网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。他的这一发言是否具有法律效力？

 徐昕（北京理工大学法学教授）：显然不具有法律效用，法律是严肃的，是必须通过特有的法定形式制定及其人大通过的。而且司法解释也不能太离谱。

 潇湘晨报：辱骂他人，即以寻衅滋事论处。如果明星之间的粉丝互相谩骂，“情节恶劣”，是否构成刑事责任中的寻衅滋事罪？

 徐昕：在这种情况下，必须还要造成“公共秩序严重混乱”，才构成本罪。

 潇湘晨报：情节恶劣、公共秩序严重混乱，如何界定？

 徐昕：情节恶劣、公共秩序严重混乱等都是模糊性表达，需执法者和司法者依各种情况综合权衡，这使其具有一定的自由裁量空间，可能对不同对象采取不同标准。

 潇湘晨报：明知属于虚假信息而在信息网络上散布，如何定义明知？

 徐昕：对“明知”的认定，一般根据常人的认识水平，根据具体案情进行综合判断。“明知属于虚假信息”即是“知道或应当知道属于虚假信息”。对“明知”认定的不确定性，可能会造成执法中的“有罪推定”。

 潇湘晨报：你认为治谣最关键的是什么？

 徐昕：治谣最关键的举措是信息流动，疏导。谣言应当打击，但必须依法打击，不能扩大化。记者袁名清

 [释疑]

 “网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”

 问：对造谣者一般会被追究哪些层次的法律责任？

 答：打击网络谣言，对谣言制造者追责主要分为三个层次：

 一是民事责任，即如果散布谣言侵犯了公民个人的名誉权或者侵犯了法人的商誉，依据我国民法通则的规定，要承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉及赔偿损失的责任。

 二是行政责任，即如果散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，尚不构成犯罪的，要依据治安管理处罚法等给予拘留、罚款等行政处罚。

 三是刑事责任，即如果散布谣言，构成犯罪的要依据我国刑法的规定追究刑事责任。刑法规定了煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，诽谤罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，煽动暴力抗拒法律实施罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，煽动军人逃离部队罪共14个罪名，不同类型的网络谣言行为可能触犯不同的罪名。比如，制造网络政治谣言煽动分裂国家的，应认定为煽动分裂国家罪。在互联网上编造、传播虚假恐怖信息，达到严重扰乱社会秩序程度的，将被以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。

 问：为什么造网络谣言会被追究寻衅滋事罪？

 答：信息网络具有两种基本属性，即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径，说明信息网络具有“工具属性”。同时，信息网络也是人们沟通交流的平台，是现实生活的延伸，是社会公共秩序的重要组成部分，又具有很强的“公共属性”。”网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。《解释》第五条结合信息网络的两种基本属性，明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的两种基本行为方式。

 《解释》第五条第一款针对的是把信息网络作为“工具”，利用信息网络实施辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的犯罪行为。在现实生活中，对他人随意辱骂或者恐吓他人，情节恶劣的，构成寻衅滋事罪。一些不法分子利用网络信息的迅速扩散、不易彻底根除等特性，借助网络辱骂、恐吓他人，社会危害性更甚。

 综合《北京日报》、新华社

 [案例分析]

 最近涉嫌

 寻衅滋事罪的案例

 在最新的司法解释出台之前，“秦火火”等人以造谣行为，涉嫌寻衅滋事罪被警方刑拘。司法解释出台之后，我们回过头来，以最新的司法解释来分析这些案例，其是否适用寻衅滋事罪？在什么情况下，适用寻衅滋事罪？

 案例一

 8月底，北京警方按照公安部统一部署，根据群众举报，查处一个在互联网蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益的网络推手公司——北京尔玛互动营销策划有限公司（以下简称“尔玛公司”），抓获秦志晖、杨秀宇及公司其他4名成员。警方称，为提高网络知名度和影响力，非法牟取更多利益，秦、杨等人先后策划、制造了一系列网络热点事件，吸引粉丝，使自己迅速成为网络名人。如“7·23”动车事故发生后，故意编造、散布中国政府花2亿元天价赔偿外籍旅客的谣言，2个小时就被转发上万次；利用“郭美美炫富事件”蓄意炒作，编造了一些地方公务员被要求必须向红十字会捐款的谣言等“造谣行为”。据新华社

 解读　　警方初步认为，“秦火火”在网上的造谣行为，涉嫌寻衅滋事罪。这个罪名的前身是流氓罪，流氓罪是个公认的“口袋罪”。

 1997年刑法大修，流氓罪被分解为多个罪名，其中一个就是寻衅滋事罪。这个罪名主要针对在公共场所或者公共场合无故挑衅闹事，造成公共秩序严重混乱的行为。有很多学者认为，寻衅滋事罪，依然是个“口袋罪”，很多行为都可以被“装进去”。

当寻衅滋事罪被用在网络上，一些争议随之而来：网络是不是公共场所，在网上造谣，算不算寻衅滋事。广东伯方律师事务所邓世运认为，互联网是由真实的人构成，是现实社会在网络上的延伸，但是在人们的观念中只是一个信息平台，将互联网解释为公共场所，明显超出了“一般国民的预测可能性”。

华东政法大学宪法学教授童之伟说，按我国现行有效的法律，“秦火火”等人被追诉的言论发表行为大都违法，但均不构成寻衅滋事罪，只宜适用《治安管理处罚法》处行政拘留和罚款。疑似被侵权或恶意中伤者可自行提起名誉侵权之诉或诽谤罪自诉。

 公开报道显示，“秦火火”被抓的时候，北京市公安局有关负责人就表示，网络空间也是公共场所，现实社会的法律在网络上依然适用。9月9日的司法解释似乎也呼应了北京市公安局有关负责人的这一观点。综合《新京报》

 案例二

 8月25日凌晨，北京市公安局官方微博“平安北京”对外证实，《新快报》记者刘虎因涉嫌制造传播谣言已被北京警方刑事拘留。此前，刘虎曾在新浪微博实名举报国家工商总局一名副局长，其代理律师表示，目前尚不清楚警方所认定的刘虎制造传播谣言是否与此事有关。

 7月29日，《新快报》记者刘虎在其新浪的实名微博中举报国家工商总局一名副局长，称其在地方任职期间在处理国企改制事宜上涉嫌严重渎职，致数千万元国资被侵占，涉事企业职工举报多年无果。当天下午，国家工商总局曾向媒体回应称获悉此事，已将网上的举报情况向领导报告。据《北京晨报》

 解读　　徐昕认为： 我们都痛恨谣言，我也曾因刘虎地震期间发布虚假照片而取消对他的关注。但刘虎实名举报，即使不实，至多只能算是诬告，被举报人可以起诉民事侵权，或者提起刑事自诉。当然，网络谣言也有可能涉及刑法规定的故意编造、传播虚假恐怖信息罪；治安拘留等行政处罚或许亦可适用；微博也有禁言、销号等惩罚手段。

 记者袁名清

 什么是非法经营

 违反国家规定，有偿“删帖”“发帖”可认定非法经营罪

 在多起网络造谣传谣事件中，都有网络水军的影子。他们收钱后，帮助转发、顶帖。网络推手“立二拆四”向北京警方交代，他曾帮助客户删除帖文。此前，对“网络水军”的炒作、删帖，刑法没有明确的法律规定，多是以涉及敲诈勒索罪处理。

 9月9日两高联合出台的司法解释规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的，属于非法经营行为。

 经营活动的范围必须经过国家批准和许可，国家不会许可某个企业从事“删帖”和“水军”业务。不过专家也提醒，不能打击面过宽。

 综合新华社

 本报记者赵颖慧报道

 有偿“删帖”“发帖”可认定非法经营罪

 “网络水军”由网络公关公司雇佣，以获取利益为目的，在互联网上集体炒作某个话题或人物，以宣传、推销或攻击某些人或产品。这些受雇人员在“网络推手”的带领下，以各种手法和名目在各大互联网论坛上发帖，为他人发帖回帖造势。

 对此，解释规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

 北京师范大学教授王志祥认为，根据该规定，当前比较突出的“网络水军”、网络公关公司的非法经营行为应当予以定罪处罚。依据《互联网信息服务管理办法》的规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。合法的互联网信息服务市场秩序在我国并非完全处在空白状态。由此可以看出，“网络水军”、网络公关公司的行为就可能对合法的互联网信息服务市场秩序造成危害。

 最高人民法院新闻发言人孙军工强调，这条规定必须以行为人明知所发布的信息是虚假信息为前提。“如果行为人不明知所发布的信息为虚假信息，即使收取了一定的费用，也不应认定为非法经营罪。”但对于通过信息网络向他人有偿提供删除信息服务的，司法解释不要求行为人明知所删除的信息为虚假信息。

 “国家依法保护信息网络用户正常的、合法的信息交流活动，这属于信息网络服务基本市场管理秩序的重要组成部分。”孙军工说，“行为人有偿删除信息网络用户发布的真实信息的行为，既侵犯了广大网民的合法权益，也破坏了信息网络服务市场秩序，以非法经营罪定罪处罚，于法有据。”

 发布真实信息勒索也可认定敲诈勒索罪

 针对在网络上通过“发帖”或者“删帖”的形式，威胁要挟他人索取财物的，司法解释也予以了明确规定。

 解释规定，以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为的，依照刑法规定，以敲诈勒索罪定罪处罚。

 孙军工表示，不管是“发帖型”还是“删帖型”，这两种手段，实质上都是借助信息网络，主动对被害人实施要挟、威胁行为，进而索取公私财物，完全符合刑法规定的敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪追究刑事责任。

记者赵颖慧

原文链接地址：http://epaper.xxcb.cn/xxcba/html/2013-09/10/node_114.htm

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