实践中，假冒注册商标的商品很大一部分也同时存在质量或品质问题。那么，销售假冒注册商标且存在质量或品质问题的商品，是定销售假冒注册商标的商品罪还是定销售伪劣产品罪？

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

适用上述规定的前提是，行为人的行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，也就是构成刑法理论上讲的想象竞合犯。但是，销售假冒注册商标且存在质量或品质问题的商品，都会同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪吗？答案是否定的。

销售假冒注册商标的商品罪，是指明知是假冒注册商标的商品而销售的行为；销售伪劣产品罪，是指明知是伪劣产品而销售的行为。前者，行为人认识到所销售的物品是假冒注册商标的商品；后者，行为人认识到所销售的物品是伪劣产品，两罪的主观方面并不相同。

因此，从理论上讲，销售假冒注册商标且存在质量或品质问题的商品，如果行为人认识到商品既是假冒注册商品，又是伪劣产品，那么销售行为同时构成销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚；如果只认识到商品是假冒注册商标的商品，那么定销售假冒注册商标的商品罪；如果只认识到商品是伪劣产品，那么定销售伪劣产品罪。

南京铁路运输法院（2019）苏8602刑初8号刑事判决书

基本案情

法院查明，2017年3月至2018年6月，被告人方某明知是假冒的“中华”香烟，仍向被告人蒋某等人进行销售。

2017年3月至2018年6月,被告人蒋某明知是假冒的“中华”香烟，仍从被告人方某处购买并销售给他人。

案发后，公安机关共查获并扣押假冒“中华”香烟21条。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站鉴定，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经比对，涉案假冒香烟所使用的“中华”商标标识与第7020468号“中华”注册商标相同。另查明，被告人方某未取得烟草专卖许可证。

裁判观点

被告人方某明知是假冒香烟仍予以销售，所销售的假冒香烟经鉴定为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，且被告人未取得卷烟销售的许可，故被告人的行为同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

被告人蒋某明知是假冒注册商标的商品，仍大量购买并对外销售，情节严重，构成销售假冒注册商标的商品罪。

律师简析

在本案中，被告人方某和蒋某销售的均是假冒注册商标且伪劣的卷烟，但方某同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，而蒋某的行为只构成销售假冒注册商标的商品罪，是因为蒋某主观上只是认知到销售的商品是假冒注册商标的商品。

我们认为，尽管假冒注册商标的商品很大一部分也同时存在质量或品质问题，但是两者并不等同，假冒注册商标的产品，既可能是伪劣产品，也可能是合格产品。因此，行为人认识到销售的产品是假冒注册商标的商品，并不等于行为人认识到所销售的产品是伪劣产品。

因此，在销售假冒注册商标且存在质量或品质问题的商品的案件中，准确定罪的前提是准确认定行为人主观“明知”的内容。在实践中，有些行为人明知所销售的是“假货”，这种情况如何认定行为人的主观明知？

“假货”，是一个生活用语，既包括法律上讲的假冒注册商标的商品，也包括法律上讲的伪劣产品。在行为人已经认识到是“假货”而仍然销售的案件中，我们认为，应从商品进货渠道、进货价格、销售方式、销售价格、聊天记录以及其社会经历、认识能力、被查获时言行表现等证据综合分析判断行为人的主观明知，是认识到是假冒注册商标的商品或者伪劣产品，还是认识到既是假冒注册商标的商品也是伪劣产品。

值得进一步探讨的是，行为人销售假冒注册商标且伪劣的香烟，但既没有认识到是假冒注册商标的香烟，也没有认识到是伪劣香烟的，是否会构成犯罪？我们认为，如果行为人未取得烟草专卖零售许可证的，可能构成非法经营罪。